Kuvvetler ayrılığı gitti kuvvetler birliği geldi TAHA AKYOL İLE EĞRİSİ DOĞRUSU/25.01.2021

Anayasa Hukukçusu Prof. Dr. Ergun Özbudun, Taha Akyol’a konuştu.

AİHM kararlarına uymak anayasanın açık bir emri. Bu hükme uymayan hâkimlerin ‘görevi kötüye kullanma’ gibi ağır bir suçu işlediği söylenebilir.

Şimdiki sistem kuvvetler ayrılığı değil tam bir kuvvetler birliği. Bütün yetkiler Cumhurbaşkanı’nda toplandı. Yasama ve yargı denetimi etkisizleştirildi.

HSK iktidara bağımlı hale geldi. Eşitleri tarafından seçilen tek bir üye dahi yok. HSK’ya hâkimiyet tüm yargı organına hâkimiyet demek.

Yargıda gerçek reform HSK’nın özerkliğiyle mümkün olur. Ancak sürecin algı yönetimi amaçlı rötuşlarla sınırlı kalacağını düşünüyorum.

Bir uyuşmazlık halinde milletlerarası antlaşma hükmüne üstünlük tanımak, yani AİHM kararlarına uymak Anayasanın açık bir emridir. Bu hükme uymayan hâkimlerin bir disiplin suçu, hatta görevin kötüye kullanılması gibi daha ağır bir suç işledikleri söylenebilir.

Bugün Türkiye’de uygulanmakta olan sistem, bir kuvvetler ayrılığı değil, tam bir kuvvetler birliği sistemidir. Bütün yetkiler Cumhurbaşkanında toplanmış, yasama ve yargı denetimi tamamen etkisizleştirilmiştir.

AİHM kararlarını bağlayıcılığını savunmanın milli egemenlik ve milli bağımsızlığa aykırı olduğunu iddia etmek tamamen temelsiz ve gerçek dışıdır. AİHM’nin siyasallaştığı, Türkiye aleyhinde siyasi projelere alet olduğu şeklinde yorumlamak da tamamen temelsiz bir iddiadır.

İHM kararları bağlayıcı mıdır?

Özellikle İkinci Dünya Savaşından sonra insan haklarının korunması, sadece milli hukukların konusu olmaktan çıkıp evrensel karakter almış, milletlerarası hukukun da koruması altına alınmıştır. Avrupa Konseyi bünyesinde 4 Kasım 1950’de imzalanan “İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunmasına İlişkin Sözleşme” (AİHS), bunun en önde gelen örneğidir.

Türkiye, bu Sözleşmeye baştan itibaren katılmış, Sözleşmenin kurduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) bireysel başvuru hakkını 1987, AİHM kararlarının bağlayıcılığını da 1989 yılında kabul etmiştir. Dolayısıyla AİHM kararlarının bağlayıcılığının kabulü, Türkiye bakımından uyulması zorunlu bir milletlerarası taahhüttür. 2004 Anayasa değişikliği ile bu yükümlülük, iç hukuk bakımından da teyid edilmiştir.

Bu değişiklikle 90. maddeye eklenen cümleye göre, “Usulüne göre yürürlüğe giren milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Dolayısıyla AİHM kararlarının bağlayıcılığı konusunda bir tereddüt olmaması gerekir. İhtilaf, bağlayıcılık kavramına atfedilen farklı anlamlardan doğmaktadır. Bir görüşe göre, bağlayıcılığın tek hukukî sonucu, ihlâlin tespit edildiği davanın yeniden görülmesidir.

Ancak yerel mahkeme, ilk kararını değiştirebileceği gibi, bunda ısrar da edebilir. Benim de katıldığım ikinci görüşe göre ise kararın bağlayıcılığının anlamı, AİHM kararında tespit edilen hak ihlâlinin tümüyle giderilmesidir. 

YAPTIRIMLAR VAR

‘AİHM kararları bizi bağlamaz’ diye devam edersek ne olur?

“AİHM kararları bizi bağlamaz.” görüşünde ısrar edildiği ve ihlâl giderilmediği takdirde, Sözleşmenin 46. maddesi gereğince, Mahkemenin kesinleşmiş kararı, infazını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne gönderilir.

Elbette ne AİHM’nin ne Bakanlar Komitesi’nin elinde kararın cebren infazını sağlayacak bir araç vardır. Avrupa Konseyinin en yüksek siyasal karar organı olan Bakanlar Komitesi de siyasal bir organdır ve uygulayabileceği müeyyideler de ancak siyasal nitelikte olabilir. Ancak bunlar, durumun vahametine göre Avrupa Konseyi üyeliğinden geçici çıkarma veya tamamen çıkarma gibi çok ağır müeyyideler olabilir.

Türk yetkililerin, “Türkiye Avrupa için çok önemli bir ülkedir. Komite nasıl olsa bize böyle bir müeyyide uygulamaz.” kolaycılığına kapılmamaları gerekir. Türkiye Avrupa için önemli olduğu kadar, Avrupa da Türkiye için önemlidir. Bakanlar Komitesi’nin Avrupa Konseyi’nin ruhunu temsil eden AİHS’nin sistemli ihlâline karşı sessiz kalması da beklenemez.

MİLLİ EGEMENLİK VE AİHM 

AİHM kararlarını bağlayıcılığını savunmanın milli egemenlik ve milli bağımsızlığa aykırı olduğunu, bunun milli egemenliğin yargı yetkisinin uluslararası bir yargıya devretmek olduğunu söyleyenler var. Ne dersiniz?

Bu iddialar tamamen temelsiz ve gerçek dışıdır. AİHM’nin denetim yetkisinin kabulü, hiçbir şekilde, milli egemenliğin ve yargı yetkisinin milletlerarası bir kuruluşa devredildiği anlamına gelmez. Bildiğim kadarıyla hiçbir ciddi hukukçu böyle bir iddiada bulunmamıştır.

Gerçekten AİHM, milli yargı mercilerinin üstünde bir üst temyiz mercii değildir. AİHM’nin ihtilaf konusunda milli yargı mercilerinin yerine geçip kesin karar verme gibi bir yetkisi yoktur. AİHM’nin yetkisi, bu işlemle Sözleşmenin ihlâl edilmiş olup olmadığını tespitten ibarettir. İhlâli gidermek, milli mercilerin görevidir. Bu anlamda AİHM denetiminin “ikincil” nitelikte olduğu konusunda da bir tereddüt yoktur.

Öte yandan AİHS’yi imzalamış ve AİHM kararlarının bağlayıcı etkisini kendi serbest iradesiyle kabul etmiş bir üye devletin, ihlâli giderme yolunda hukukî bir yükümlülüğü olduğu da açık bir gerçektir. Tüm Avrupa Konseyi üyesi devletler, bu denetimi kabul etmekle, milli egemenliklerini veya yargı yetkisini devretmiş olduklarını düşünmemişlerdir. 

Öte yandan AİHM’nin Türkiye aleyhindeki bazı son kararlarında AİHS’nin 18. maddesine atıfta bulunmuş olmasını, Mahkemenin siyasallaştığı, Türkiye aleyhinde siyasi projelere alet olduğu şeklinde yorumlamak da, tamamen temelsiz bir iddiadır.

AİHS’nin 18. maddesine göre, “Anılan hak ve özgürlüklere bu Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz.” Burada kastedilenin, kısıtlamaların “siyasi” amaçlarla kullanılması olduğu açıktır.

AİHM’nin elbette, bu açık hükme dayanarak, kanıtlar böyle bir durumun varlığını gösterdiği takdirde, bu tür bir tespitte bulunma yetkisi vardır. Bunu, Mahkemenin, adeta bir siyasi komplonun aleti haline gelmesi şeklinde nitelendirmek, akıl ve insafla bağdaşamaz. 

ANAYASA 90. MADDE

Anayasa’nın 90 maddesinde 2004’te yapılan “uluslararası anlaşmaların üstünlüğü” fıkrasının anlamı nedir?

Anayasanın 90. maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklik, insan haklarının korunması açısından bir devrim niteliğindedir. Gerçekten bu, Anayasanın Cumhuriyetin değiştirilemez nitelikleri arasında saydığı “insan haklarına saygılı devlet” olmanın da bir gereği sayılabilir.

Bu hükmün, sadece norm uyuşmazlıklarını konu aldığı, AİHM kararlarının uygulanması sorunu ile ilgisi bulunmadığı iddiası da, geçerlilikten tamamen yoksundur. AİHM kararları AİHS hükümlerini yorumlayan, aydınlatan, somutlaştıran kararlardır. Bu itibarla AİHS hükümleri ile AİHM kararları bir bütün teşkil eder. AİHM kararlarının nazara alınmaması, AİHS hükümlerinin nazara alınmamasıyla aynı şeydir.

Anayasa hükmünde değinilen uyuşmazlıkların esas itibarıyla yargı kararları alanında çıkacağı açıktır. Bu konuda Türk yargı mercileri maalesef 2004 yılından bu yana tutarlı bir tutum izlememişlerdir. Bazı mahkemeler Anayasanın bu emrine uygun hareket ettikleri halde, bazıları çok tartışmalı gerekçelerle milli kanunu uygulamayı tercih etmişlerdir.

Oysa, bir uyuşmazlık halinde milletlerarası antlaşma hükmüne üstünlük tanımak, yani AİHM kararına uymakAnayasanın açık bir emridir. Bu hükme uymayan hâkimlerin bir disiplin suçu, hatta görevin kötüye kullanılması gibi daha ağır bir suç işledikleri söylenebilir. 

KUVVETLER BİRLİĞİ

Bugünkü sistemde ‘kuvvetler ayrılığı’ ilkesi ne durumdadır?

Bugün Türkiye’de uygulanmakta olan sistem, bir kuvvetler ayrılığı değil, tam bir kuvvetler birliği sistemidir. Bütün yetkiler Cumhurbaşkanında toplanmış, yasama ve yargı denetimi tamamen etkisizleştirilmiştir.

Oysa fikir öncülüğünü Locke ve Montesquieu’nün yaptığı kuvvetler ayrılığı ilkesi, yaklaşık üç yüz yıldır anayasalcılık akımının özünü oluşturmuştur. Daha yakın dönemlerde İngiliz düşünürü Lord Acton’un çok veciz şekilde ifade ettiği gibi “İktidar ifsad eder (bozar) mutlak iktidar ise mutlak surette ifsad eder.”

Kuvvetlerin ayrılmadığı ve birbirlerini dengelemediği bir ülkede birey hak ve hürriyetlerinin korunması imkansızdır. 

‘TARAFLI’ CUMHURBAŞKANI

“Cumhurbaşkanı siyaseten tarafsız değildir, taraftır; hukuken tarafsızdır” diyorlar. Siz ne diyorsunuz?

Bu iki kavramın pratikte ayırt edilmesi kolay değildir. Cumhurbaşkanının elbette bir siyasi görüşü olabilir. Ancak yetkilerini kullanırken mutlaka parti ayrımı gözetmeksizin, hukuka uygun davranmak zorundadır. Başkanlık sisteminde başkan, şüphesiz siyasi bir taraftır.

Ancak parlâmenter rejimlerde bu sorun, pratikte önemini kaybetmektedir. Çünkü bu sistemlerde Cumhurbaşkanı, yetkisiz ve sorumsuz, tamamen sembolik konumda olan bir kişidir ve hiçbir devlet yetkisini tek başına kullanamaz. 

HSK İKTİDARA BAĞIMLI

Yargı bağımsızlığında yaşanan sorunların temel mekanizması nedir? 

Yargının siyasal organlar karşısında bağımsızlığı, hükümet sistemi ne olursa olsun, hukuk devletinin dolayısıyla demokratik bir rejimin vazgeçilmez şartıdır. Yargı bağımsızlığının gerçek güvencesi ise hâkimlik teminatı, yani hâkimlerin atama, terfi, nakil, disiplin cezaları ve azil gibi özlük işlerinin, siyasal iktidardan bağımsız, özerk kurullar tarafından yürütülmesidir.

Meslekî kaderinin siyasal makamların takdirine bağlı olduğu bir hâkimin, kararlarında bağımsız ve tarafsız olabileceği tasavvur edilemez. Bu nedenle son on yıllarda Avrupa’nın iki önemli uzman hukuk kuruluşu olan Venedik Komisyonu ve Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi, bu konuda ayrıntılı raporlar yayınlamışlardır.

Bu raporların ortak noktası, hâkimlerin özlük işleri hakkında karar verecek olan yüksek yargı konseylerinin siyasal makamlardan tamamen bağımsız olmalarıdır. Bunun için de bu konseylerin üyelerinin çoğunluğunun veya hiç değilse önemli bir bölümünün, hâkimlerin kendi eşitleri arasından seçilmiş hâkimlerden oluşması tavsiye edilmiştir.

Türkiye’de HSK’nin 2017 Anayasa değişikliği öncesindeki yapısı, bu kriterlere büyük ölçüde uygundu; üyelerin büyük çoğunluğu, kendi eşitleri tarafından seçilmiş hâkimlerden oluşuyordu. Ancak 2017 değişikliği ile bu tablo tamamen tersine dönmüştür. Halen HSK’nin on üç üyesinden altısı doğrudan veya dolaylı olarak Cumhurbaşkanı, yedisi ise TBMM çoğunluğu tarafından seçilmektedir. Kurulda, kendi eşitleri tarafından seçilmiş tek bir hâkim üye dahi yoktur.

Böylece Kurul, tamamen siyasal iktidara bağımlı hale gelmiştir. HSK’nin yapısının siyasal rejimin niteliği üzerindeki belirleyici etkisi, göz ardı edilemez. HSK’ya hâkimiyet, tüm yargı organına hâkimiyet demektir. Çünkü iki Yüksek Mahkeme olan Yargıtay ve Danıştay’ın tüm üyeleri HSK tarafından seçilmektedir. Ayrıca HSK’ye hâkimiyet, diğer iki önemli anayasal organın, Anayasa Mahkemesi ve Yüksek Seçim Kurulunun yapısını da siyasal iktidar lehine etkilemektedir. 

REFORM: ALGI YÖNETİMİ

‘Reform’ deniliyor, ne bekliyorsunuz? Neden?

Adalet reformu vaatlerini ciddi ve samimi bulmadığımı çeşitli vesilelerle ifade etmiştim. Yargı alanında gerçek bir reform, ancak HSK’nin yapısının kökten değiştirilmesi ve bu Kurulun siyasal iktidar karşısında tamamen özerk ve bağımsız bir statüye kavuşturulması ile mümkün olabilir.

Mevcut iktidarın böyle keskin bir (U) dönüşü yapacağı kanısında değilim. Dolayısıyla yapılabilecek reformlar, ancak algı yönetimi amaçlı birtakım rötuşlarla sınırlı kalacaktır. 

PARLAMENTER SİSTEME DÖNÜŞ

Parlamenter sisteme geçmeden bugünkü sistemin kuvvetler ayrılığına göre reforme edilmesi fikrine ne dersiniz?

Aynı nedenlerle bu önerileri de gerçekçi bulmuyorum. Başkanlık sisteminin demokratik bir versiyonunun dahi Türkiye’ye uygun bir hükümet sistemi olduğuna hiçbir zaman kani olmadım.

Bu sistemin nispeten başarılı şekilde işlediği tek ülke, çok kendine özgü tarihsel, sosyolojik ve kültürel özelliklere sahip olan ABD olmuştur. Onun dışında Latin Amerika ve Afrika örnekleri başarısızlıklarla doludur. Türkiye için tek gerçekçi çıkış yolu, gerçek bir parlâmenter rejime geçiş olacaktır.

ERGUN ÖZBUDUN KİMDİR? 

Prof. Dr. Ergun Özbudun anayasa hukuku ve siyaset bilimi dalında uzman. Birçok üniversitede ve son olarak Şehir Üniversitesi’nde anayasa hukuku derslerini verdi.

Çok sayıda Türkçe ve İngilizce eserlerinden bazıları: Türk Anayasa Hukuku Islamism, democracy and liberalism in Turkey: The case of the AKP. AKP at the crossroads: Erdoğan’s majoritarian drift. Turkey’s judiciary and the drift toward competitive authoritarianism. Türkiye’nin Anayasa Krizi. Türkiye’de sosyal değişme ve siyasal katılma.