Aslında bir ülkede kuvvetler ayrılığına “elveda” dedikten sonra daha çok şeye “elveda” demek gerekiyor.
I. OLAY
Bir ön bilgi vererek başlayalım:
Anayasamızın 146’ncı maddesine göre Anayasa Mahkemesinin üç üyesi,
Cumhurbaşkanı tarafından Yargıtay Genel Kurulunun göstereceği üçer aday
arasından seçiliyor. Anayasa Mahkemesinde Yargıtaydan gelmiş olan bir üye
emekliye ayrılacağı zaman yerine yenisinin belirlenmesi için önce Yargıtay
Genel Kurulunda bir seçim yapılıyor, sonra da bu seçimlerde en çok oy alan üç
aday arasından biri Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa Mahkemesine üye olarak
seçiliyor.
Şimdi olayların seyrini görelim:
İstanbul Başsavcısı Sayın İrfan Fidan,
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 27 Kasım 2020 tarih ve 606 sayılı kararıyla
Yargıtay üyeliğine seçilmiştir [1].
Sayın İrfan Fidan’a Yargıtay üyeliğine
seçilmesine ilişkin mazbata Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından 11 Aralık
2020 tarihinde verilmiştir [2].
Yargıtay Genel Kurulunda Anayasa Mahkemesi
üyeliği için Cumhurbaşkanına önerilecek üç adayın belirlenmesi amacıyla 1
Aralık 2020 tarihinde seçim yapılması gerekiyordu. Ancak Yargıtay Başkanlığı,
bu seçimi Covid-19 sebebiyle 17 Aralık 2020 tarihine erteledi [3].
1 Aralık 2020 tarihinden itibaren
gazetelerde bu ertelemenin gerçekte İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine
seçilmesini sağlamak amacıyla yapıldığı iddiasını içeren haberler yayınlandı
[4]. Keza gazetelerde İrfan Fidan’ın gerçekte Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi
için Yargıtaya atandığı ve ilerideki günlerde de Yargıtay Genel Kurulunda
Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerinde İrfan Fidan’ın seçileceği ve bu amaçla
da bu seçimlerde aday olan bazı üyelerin adaylıktan çekileceği ve keza
Cumhurbaşkanının İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye olarak atayacağı yolunda
iddialar ileri sürüldü [5].
Ben bu iddialara inanmadım; bunların hayal
ürünü olduklarını düşündüm. Ancak maalesef olayların seyri, söz konusu iddiaları
teyit eder tarzda gelişti. Gerçekten de İrfan Fidan Anayasa Mahkemesi üyeliği
seçimlerine adaylığını koydu. Gerçekten de daha önce adaylığını ilân eden iki
Yargıtay üyesi seçimlerden önce adaylıktan çekildi. Gerçekten de seçimlerde
İrfan Fidan en yüksek oyu aldı. Gerçekten de Cumhurbaşkanı İrfan Fidan’ı
Anayasa Mahkemesi üyeliğine atadı. Olaylar adım adım şöyle gelişti:
2 Aralık 2020 tarihli gazetelerde İrfan
Fidan’ın Yargıtay üyesi olarak henüz görevine fiilen başlamadan Anayasa
Mahkemesi üyeliği seçimlerinde adaylığını duyurduğu yolunda haberler çıktı [6].
Anadolu Ajansının bildirdiğine göre üyelik
için daha önceden Yargıtay üyeleri Mustafa Erol, Mikail Özdemir, Şaban Kazdal,
Nevzat Özsoy ve Nazmiye Beyazıtoğlu Kuşçuoğlu aday olmuşlardı. 17 Aralık
2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimi başlamadan önce Mikail Özdemir
ve Şaban Kazdal adaylıktan çekildiklerini açıkladılar. Seçimde 340 Yargıtay
üyesi oy kullandı. Adaylardan İrfan Fidan 107, Nevzat Özsoy 65, Mustafa Erol
52, Nazmiye Beyazıtoğlu Kuşçuoğlu 45, Mahmut Coşkun 35 oy aldı. Oylardan 21’i
boş çıktı, 15’i geçersiz sayıldı [7].
Seçimden sonra en çok oy olan üç adayın
isimleri (İrfan Fidan, Nevzat Özsoy, Mustafa Erol) Cumhurbaşkanına Yargıtay
Başkanlığı tarafından bildirildi.
22 Ocak 2021 tarihinde Cumhurbaşkanı
kendisine önerilen üç adaydan biri olan İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye
olarak atadı [8].
Görüldüğü gibi, Hakimler ve Savcılar
Kurulu tarafından 27 Kasım 2020 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçilen Sayın
İrfan Fidan, atanmasından sadece 20 gün sonra, Yargıtay Genel Kurulunda 17
Aralık 2020 tarihinde yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösterme
seçimlerinde en yüksek oyu almıştır.
Haliyle ben Sayın İrfan Fidan’ın
Yargıtay'daki görevine fiilen ne zaman başladığını bilebilecek durumda değilim.
İstanbul Başsavcısı olan Sayın İrfan Fidan’ın Yargıtaydaki görevine 27 Kasım
2020 tarihinde değil, hayatın olağan akışı göz önünde bulundurulursa, birkaç
gün sonra başlamış olması gerekir [9].
Gazetelerde İrfan Fidan’ın Yargıtay Genel
Kurulu tarafından seçildiği gün itibarıyla Yargıtay’da henüz bir dosyaya
bakmamış olduğu yolunda haberler çıktı [10]. Hâliyle bu haberlerin doğruluğunu
bilemem. Ama herhâlde, şu pandemi döneminde, 17 Aralık 2020 tarihinde Yargıtay
Genel Kurulunun İrfan Fidan’a oy veren saygıdeğer üyeleri, 27 Kasım 2020
tarihinde atanan Sayın İrfan Fidan’ı çok kısa bir süre içinde yakından tanıma
imkân ve şansını bulmuşlardır.
II. ANAYASAYA AYKIRILIK VAR MI?
Olaylar bunlar. Bu olaylarda
Anayasaya bir aykırılık var mı?
Hayır. Yok.
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun İrfan
Fidan’ın Yargıtaya üye atanmasına ilişkin 27 Kasım 2020 tarih ve 606 sayılı
kararı Anayasamızın 155’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygundur.
Yargıtay Genel Kurulunda normalde 1 Aralık
2020 tarihinde yapılması gereken Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminin 17 Aralık
2020 tarihine ertelenmesinde bir hukuka aykırılık var mı? Bu erteleme kararının
Covid-19 sebebiyle alındığı anlaşılmaktadır. Bu sebebin gerçek ve ertelemeyi gerektiren
ağırlıkta bir sebep olup olmadığını hâliyle bilmiyorum. Keza 1 Aralık 2020
tarihinde var olan bu sebebin 17 Aralık 2020 tarihinde ortadan kalkıp
kalkmadığını da bilmiyorum.
İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi
seçimlerinde aday olması hukuka aykırı mı? Hayır değil. Anayasamızda veya bir
başka kanunumuzda yeni seçilmiş Yargıtay üyelerinin Anayasa Mahkemesi üyeliği
seçimlerinde aday olmasını yasaklayan, Anayasa Mahkemesi üyeliğine adaylık için
Yargıtayda belli bir süre çalışmış olmak gibi kıdem şartı getiren bir hüküm
yoktur.
Daha önce aday olan Mikail Özdemir ve
Şaban Kazdal’ın 17 Aralık 2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimi
başlamadan önce adaylıktan çekilmeleri hukuka aykırı mıdır? Hayır değildir.
Adaylık isteğe bağlı olduğuna göre, aday olan kişi her zaman adaylıktan
çekilebilir.
Yargıtay Genel Kurulunda 17 Aralık 2020’de
yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminde bir hukuka aykırılık var mıdır?
Özellikle Yargıtayın 107 üyesinin İrfan Fidan’a oy vermesi hukuka aykırı mıdır?
Hayır, değildir. Anayasamızda veya kanunlarımızda bunu yasaklayan bir hüküm
yok. Her Yargıtay üyesi, aday olan her üye için oy kullanabilir.
Yargıtay Başkanlığının, söz konusu
seçimden sonra en çok oy olan üç adayın isimlerini Cumhurbaşkanına bildirmesi
Anayasamıza aykırı mıdır? Hayır değildir. Bu Anayasamızın bir emridir.
22 Ocak 2021 tarihinde Cumhurbaşkanının
kendisine önerilen üç aday arasından İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye
olarak ataması Anayasamıza aykırı mıdır? Hayır değildir. Bizzat bunu
Anayasamızın 146’ncı maddesi öngörmüştür. Dahası Cumhurbaşkanı, üç adaydan en
az oy alanını değil, en çok oy alanı atayarak Yargıtayın iradesine saygı
duyduğunu da göstermiştir.
III. SORUN NEDİR?
Görüldüğü gibi her şey Anayasamıza ve
kanunlarımıza uygun bir şekilde cereyan etmiştir. O hâlde neden ben bu makaleyi
yazıyorum? Neden bu olay bu kadar eleştiriliyor? Sorun nedir?
Sorun şu ki ortada anormal bir
durum vardır ve dahası bu anormal durum Anayasa Mahkemesinin etkililiğini
bitirmeye aday bir durumdur.
1. Anormallik Sorunu
Anayasa Mahkemesi üyeliği için aday
belirleme seçimlerine, sadece 20 günlük bir üyenin katılması ve bu seçimlerde
Yargıtayda yıllarca çalışmış adayları geçerek en çok oy olması Yargıtay
tarihinde görülmemiş bir şeydir.
Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası ile
kurulmuş ve 1962 yılında faaliyete geçmiştir. Kurulduğu günden bu yana Anayasa
Mahkemesi üyelerinin bir kısmı, ya doğrudan doğruya Yargıtay Genel Kurulu
tarafından, ya da onun önerdiği üç aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından
seçiliyor. 58 yıl boyunca Anayasa Mahkemesine bu şekilde Yargıtaydan seçilmiş
44 üye olmuştur. Bu üyelerin isimleri, Yargıtaya atanma tarihleri, Anayasa
Mahkemesine seçilme tarihleri ve Anayasa Mahkemesine seçilmeden önce
Yargıtaydaki görev sürelerini gösteren bir tablo EK-1’de verilmiştir.
EK-1’de verilen tablodan görüleceği üzere,
Yargıtay tarihinde, Yargıtaya atandıktan 20 gün sonra, Anayasa Mahkemesi
üyeliği aday belirleme seçimlerine katılan ve bu seçimlerde seçilen, İrfan
Fidan dışında bir başka Yargıtay üyesi yoktur. Tablonun son sütununda, her bir
üyenin Anayasa Mahkemesine seçilmeden önce Yargıtaydaki görev süresi
gösterilmiştir. Bu sütunun incelenmesinden görüleceği üzere Yargıtaydan Anayasa
Mahkemesine seçilen üyelerin Yargıtaydaki görev süresi ortalama dokuz yıldır.
Yani Yargıtay tarihinde bir Yargıtay üyesinin Anayasa Mahkemesine üye
seçilebilmesi için Yargıtayda ortalama dokuz yıl görev yapması gerekmiştir.
İrfan Fidan’ın ise Anayasa Mahkemesi üyeliğine Yargıtay tarafından aday gösterilebilmesi
için Yargıtayda yirmi günden az bir süre görev yapması yetmiştir. İrfan Fidan
ile Anayasa Mahkemesine seçilen diğer Yargıtay üyeleri arasında neden böyle bir
fark olduğu sorusunu sormak sanıyorum her Türk vatandaşının hakkıdır.
Altını çizerek tekrarlayalım: Yargıtay
tarihinde, Sayın İrfan Fidan dışında, atandıktan 20 gün sonra, Yargıtay
tarafından Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilen veya seçilmek üzere
Cumhurbaşkanına aday gösterilen bir başka üye yoktur. Bu istatistiksel veriler
ortada anormal ve alışılmadık bir durum bulunduğu göstermektedir.
Yüksek yargı, geleneklerin, istikrarın,
kıdemin, tecrübenin olduğu yerdir. Yargıtay tarafından Anayasa Mahkemesine
seçilen 44 üyenin ortalama kıdem süresi dokuz yıl iken, şimdi yirmi günlük bir
üyenin seçilmesi Yargıtayın gelenekleriyle ne derece bağdaşır?
Yargıtayın saygıdeğer üyeleri, yetkilerini
kendi adlarına değil, egemenliğin sahibi olan Türk milleti adına kullanır. Türk
milletinin her üyesinin ortada bulunan bu anormal ve alışılmadık durumdan kuşku
duymaya ve bunu sorgulamaya ve eleştirmeye hakkı vardır. Yapılması gereken şey,
bu soruların ve eleştirilerin bir şekilde önüne geçmek değil, Sayın İrfan
Fidan’ın Anayasa Mahkemesi üyeliğine siyasî bir saikle değil, tamamıyla
ehliyetle ve liyakatle seçildiğini ikna edici bir şekilde kamuoyuna
açıklamaktan ibarettir. Bu seçimde Sayın İrfan Fidan’ın Yargıtayın kıdemli
üyelerinin önüne geçiren istisnaî meslekî vasıflarının neler olduğu
gösterilmelidir. Bir yüksek mahkeme, eleştirildi diye güvenirliğini ve saygınlığını
yitirmez. Bir yüksek mahkeme, bu tür eleştirilere cevap veremezse veya bu tür
eleştirileri geçiştirmeye kalkarsa veya bu tür eleştirileri dile getirenleri
susturmaya teşebbüs ederse, işte o zaman güvenirliğini ve saygınlığını yitirir.
2. Bağımsızlık ve Tarafsızlık
Sorunu
Sayın İrfan Fidan, Yargıtaya üye
seçilmeden önce, 2010 yılından beri İstanbul’da, sırasıyla Cumhuriyet Savcısı,
Cumhuriyet Başsavcıvekili ve Cumhuriyet Başsavcısı olarak pek çok önemli
soruşturmayı yürüttü, pek çok önemli davayı açtı. Son beş altı yıldır
İstanbul’da görülen önemli siyasî davaların pek çoğunun bir yerinde Sayın İrfan
Fidan’ın imzası vardır. Bu davaların neredeyse hepsi, siyasî yönleri ağır
basan, kamuoyunu ikiye bölmüş, kamuoyunda büyük tartışma yaratmış önemli davalardır.
Böyle davalarda, davanın savcısının
isminin etkilenmemesi mümkün değildir. Bu süreç boyunca İrfan Fidan hakkında
gazetelerde haklı ya da haksız yığınla eleştiri yazısı yayınlanmıştır.
Bağımsızlık ve tarafsızlık soyut bir hukukî kavramdan ibaret değildir; bunun
sosyal, psikolojik ve objektif boyutları da vardır. Bağımsızlık ve tarafsızlık
sadece içsel değil, aynı zamanda dışsal bir kavramdır. Bağımsızlık ve
tarafsızlık sadece hâkim ve savcının ne düşündüğü ile ilgili değil, toplumun
hâkim ve savcı hakkında ne düşündüğüyle de ilgilidir.
Vatandaşların, böyle yıprıtıcı bir
süreçten geçmiş bir savcının, bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından ideal bir
Anayasa Mahkemesi üyesi olabileceğinden şüphe etmesi tamamıyla normaldir. Sayın
İrfan Fidan hakkında gazetelerde yayınlanmış yüzlerce haber vardır. Bu
haberlerden sadece bir tanesinden örnek vereyim:
2016 yılında İnsan Hakları İnceleme
Komisyonu Başkanı olarak Büyükada davasının duruşmasını izlemeye giden AKP
İstanbul Milletvekili Mustafa Yeneroğlu, Savcı İrfan Fidan’ın daveti üzerine
odasına gittiğini ve İrfan Fidan’ın odasındaki büyük masayı kendisine
göstererek “devletin kaderi bu masada belirleniyor” dediğini beyan etmiştir
[11].
Kamuoyunda Sayın İrfan Fidan’ın yürütme
organına çok yakın bir isim olduğu yolunda yaygın bir izlenim vardır. Hâliyle
biz bu izlenimin ne derece gerçeği yansıttığını bilemeyiz. Ama bu izlenim, bir
vakıa olarak mevcuttur ve Sayın İrfan Fidan’ın bağımsızlığı ve tarafsızlığı
üzerinde olumsuz bir etki yaratmaktadır. Hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı,
sadece kâğıt üzerinde yazan iki kelimeden ibaret değildir; bunun objektif ve
dış koşulları da vardır. Maalesef Sayın İrfan Fidan’ın, geçmişte ifa ettiği
görev nedeniyle, bu objektif ve dış koşulları hakkıyla yerine getirdiği hususu
tartışmaya açıktır.
Pek çok kişi, bu objektif ve dış koşullar
yüzünden Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesinin
Anayasa Mahkemesinin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı için ciddi bir tehlike”
olduğunu düşünmektedir [12].
Açıkçası durum şu: Sayın İrfan Fidan’ın
Anayasa Mahkemesi üyeliği görevine başlamasıyla Anayasa Mahkemesinin
kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getiremez hâle geleceğinden
korkulmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, pek çok ülkede olduğu
gibi, Türkiye’de de anayasal sistemin kilit taşı niteliğinde bir mahkemedir.
Anayasa Mahkemesi anayasal sistemin hâkemidir. Bu hâkemin bağımsızlığı ve
tarafsızlığı, sistemin işleyebilmesi için olmazsa olmaz koşuldur.
Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinin üye
dağılımı çok hassas bir durumdadır. Anayasa Mahkemesi, pek çok olumsuz
gelişmeye rağmen, istisnaen de olsa, hâlâ, 17 Eylül 2020 tarihli Enis
Berberoğlu kararı örneğinde olduğu gibi, siyasî iktidarı sınırlandırmaya
yönelik, özgürlükçü kararlar verebiliyor. Bu kararların neredeyse hepsi 7’ye
karşı 8 veya 8’e 8 (başkanın oyunun ağır basması sayesinde) oy çokluğuyla
alındı. Anayasa Mahkemesinde bıçak sırtı bir denge var. Sayın İrfan Fidan’ın
Anayasa Mahkemesinde göreve başlamasıyla bu denge pek muhtemelen değişecek.
Artık istisnaen de olsa Anayasa Mahkemesinde, bir oy farkla veya Başkanın
oyunun ağır basmasıyla verilmiş olsa da, özgürlükçü kararlar göremeyeceğiz.
Hatta İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinin
gelecekteki başkanlık seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Başkanı seçileceği yolunda
iddialar şimdiden gazetelerde yer almaya başladı [13].
Artık Anayasa Mahkemesinin kuvvetler
ayrılığı açısından kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceğinden
korkuluyor. Anayasa Mahkemesi bu fonksiyonu ifa edemez ise, Türkiye’deki
anayasal sistem, siyasî iktidarı daha da sınırlandıramayan, vatandaşların temel
hak ve hürriyetlerini daha da az koruyan bir sistem hâline gelecektir. Açıkçası
büyük ölçüde çökmüş olan anayasal sistemimiz tamamıyla çökebilecektir. Korkulan
budur. Sorun da budur.
Yukarıda açıklandığı gibi Sayın İrfan
Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesinde Anayasamızın Anayasa Mahkemesine
üye seçim usûlünü düzenlediği 146’ncı maddesinin sözüne bir aykırılık yoktur.
Sayın Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilirken Anayasamızın 146’ncı
maddesinin öngördüğü bütün koşullara ve usûllere uyulmuştur. Ama buna rağmen,
İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesi olayı, Anayasamızın
146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin özü itibarıyla çökmesine yol açan bir
olaydır.
IV. ANAYASAMIZIN 146’NCI MADDESİNİN
ÖNGÖRDÜĞÜ SİSTEM NEDİR?
Türkiye’de Anayasa koyucu, “Anayasa
Mahkemesi” isimli bir yüksek mahkeme kurmuş ve bu mahkemeye, kanunların
anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini yapmak, Cumhurbaşkanı ve bakanlar
gibi bazı kişileri görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılamak, temel hak
ve hürriyetlerinin ihlâl edildiğini iddia eden vatandaşların yaptığı bireysel
başvurular hakkında karar vermek gibi görev ve yetkiler vermiştir. Yine Anayasa
koyucu önemine binaen bu Mahkemenin üye seçim usûlünü, kanun koyucuya
bırakmamış, doğrudan doğruya kendisi düzenlemiştir. Zira siyasal iktidarın bu
önemli Mahkemeye üye atama yetkisini suiistimal edeceğini tahmin etmiştir.
Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesine üye
atama yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla, ustaca, kendi içinde
birbirini dengeleyen yetki ve usûllerden oluşan bir sistem tasarlamıştır. Bu
sistemde, Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesine üye atama yetkisini tek bir
makama vermemiş, bunu Cumhurbaşkanı ve TBMM arasında paylaştırmıştır. Anayasa
koyucu, bununla da yetinmemiş, TBMM’ye ve Cumhurbaşkanına verdiği atama
yetkilerini de, başka makamlara verdiği öneri yetkisiyle sınırlandırmıştır.
Şöyle:
Anayasa koyucu TBMM’ye verdiği atama
yetkisine Sayıştay ve baro başkanlarını ortak etmiştir. Zira Anayasamızın
146’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, TBMM istediği kişiyi, Anayasa
Mahkemesine üye olarak seçemez. TBMM’nin Anayasa Mahkemesine seçeceği iki
üyenin “Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer
için gösterecekleri üçer aday içinden” seçilmesi gerekmektedir. Yine TBMM’nin
seçeceği bir üyenin de “baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri üç aday içinden” seçilmesi lazımdır. Böylece TBMM’nin Anayasa
Mahkemesine üye seçme yetkisi, bu yetkiye bir yandan Sayıştay, diğer yandan
baro başkanları ortak edilerek dengelenmiş ve sınırlanmıştır.
Aynı şekilde Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanının
Anayasa Mahkemesine üye atama yetkisini, sekiz üye bakımından, bu yetkiye
Yargıtay, Danıştay ve YÖK’ü ortak ederek dengelemiş ve sınırlandırmıştır.
Cumhurbaşkanı bu sekiz üye söz konusu olduğunda, istediği her kişiyi Anayasa
Mahkemesine üye seçememekte, sadece Yargıtayın, Danıştayın ve YÖK’ün kendisine
önerdiği üçer aday arasından bir adayı seçebilmektedir. Zira Anayasamızın
146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki
üyeyi Danıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer
için gösterecekleri üçer aday içinden; … üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun …
göstereceği üçer aday içinden… seçer” denmektedir.
Böylece Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanının
Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisini, sekiz üye bakımından, bu yetkiye
Yargıtay, Danıştay ve YÖK’ü ortak ederek sınırlandırmış ve dengelemiştir.
Böylece Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye atarken siyasî
saiklerle hareket etmesini engellemek istemiştir. Zira öngörülen sistemde Cumhurbaşkanı,
istediği kişiyi değil, ancak kendisine önerilen üç kişiden birini üye olarak
seçebilecektir.
Dikkat edileceği gibi Anayasa koyucu,
Yargıtay veya Danıştaydan Anayasa Mahkemesine seçilecek üyenin Yargıtay veya
Danıştay üyesi olmasını yeterli görmemiş, bunların adı geçen yüksek
mahkemelerin genel kurullarında en çok oy alan üç üyeden biri olmasını şart
koşmuştur. Böylece Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesine herhangi Yargıtay veya
Danıştay üyesinin değil, en tecrübeli, en liyakatli ve en ehliyetli üyelerden
birinin seçilmesini arzu etmiştir. Eğer böyle bir arzusu olmasaydı, Anayasa
koyucu, Cumhurbaşkanına istediği Yargıtay üyesini atama yetkisini verirdi.
Anayasa koyucu bu arzusunun gerçekleşmesini sağlamak amacıyla, Cumhurbaşkanına
önerilecek üç adayın belirlenmesi için Yargıtay ve Danıştayın Genel
Kurullarında seçim yapılmasını öngörmüştür. Anayasa koyucu, bu seçimlerde,
birkaç günlük veya birkaç haftalık bir üyenin değil, birlikte çalıştığı
arkadaşlarının güvenini ve takdirini kazanmış kıdemli üyelerin ilk üçe
girebileceğini varsaymıştır.
Anayasa koyucunun istediği şey budur.
Anayasa koyucu bunun için gerekli düzenlemeleri de yapmıştır. Bence yaptığı
düzenlemeler de yerindedir; bunlarda eleştirilebilecek bir yan yoktur.
Peki uygulamada ne oldu?
Anayasa Mahkemesinin 146’ncı
maddesinde öngörülen sistem amacına uygun bir şekilde çalıştı mı?
Hayır. Yukarıda açıklandığı gibi Sayın
İrfan Fidan, Yargıtaya atanmasından sadece 20 gün sonra Yargıtay Genel Kurulu
tarafından Anayasa Mahkemesine aday üye olarak seçildi. Sayın İrfan Fidan,
Anayasa Mahkemesine aday üye seçildiğinde, atama kararı tarihi itibarıyla 20
günlük bir Yargıtay üyesiydi. Bu seçimlerde İrfan Fidan, Yargıtay Genel
Kurulunda en çok oyu alarak birinci oldu.
Yargıtay üyeleri nasıl olup da henüz
birlikte çalışmadıkları bu meslektaşları hakkında böylesine kuvvetli bir kanaat
sahibi oldular? Yukarıda da belirttiğimiz gibi Türkiye’de 1962’den beri,
Anayasa Mahkemesinin toplam 44 üyesi, ya Yargıtay tarafından doğrudan doğruya
ya da onun gösterdiği üçer aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilmiştir.
Anayasa Mahkemesine Yargıtaydan tarafından seçilen veya aday gösterilen bu
üyelerin Yargıtaydaki kıdem süresi ortalama dokuz yıldır. Bu üyelerin arasında,
İrfan Fidan dışında, sadece yirmi günlük kıdemle, Yargıtay Genel Kurulu
tarafından Anayasa Mahkemesine seçilen veya aday gösterilen bir başka üye
yoktur.
Bu anormal ve alışılmadık duruma bakarak,
Anayasa koyucunun, Anayasanın 146’ncı maddesinde tasarladığı sistemin özü
itibarıyla çöktüğünü söylemek sanıyorum bir abartı olmayacaktır.
V. SİSTEMİN ÇÖKÜŞÜNDEN KİM SORUMLU?
Yukarıda açıklandığı gibi Anayasamızın
146’ncı maddesinde, Anayasa Mahkemesine üye seçimi amacıyla, kuvvetler ayrılığı
ilkesine uygun bir şekilde, atama yetkisini çeşitli organlar arasında
paylaştırıldığı dengeli bir sistem kurulmuştur. Ne var ki, yukarıda açıklandığı
gibi bu sistem, İrfan Fidan örnek olayında işlememiş ve çökmüştür.
Bu sistem neden çöktü? Bu çöküşten kim
sorumlu? Cumhurbaşkanı mı? İrfan Fidan mı? Yargıtay üyeleri mi? Yoksa kötüye
kullanılmayacak bir sistem tasarlayamayan Anayasa koyucu mu? Kim sorumlu?
1. Cumhurbaşkanı mı Sorumlu?
Anayasa Mahkemesinin 146’ncı
maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden Cumhurbaşkanı mı sorumlu?
Hayır.
Siyasî makamlar kendilerine verilen
yetkileri siyasî saiklerle kullanmak eğilimindedir. Bu yönde karine vardır. Her
siyasetçi Anayasanın kendisine verdiği yetkileri siyasî mülahazalarla kullanır.
Zaten anayasa koyucular da bunu bilirler ve siyasî makamlardaki kişilerin görev
ve yetkilerini kötüye kullanmalarını önlemek için gerekli tedbirleri alırlar.
Anayasacılık denen şey de esasen budur.
Sadece bizde değil, başka ülkelerde de,
devlet başkanları, kendilerine verilmiş atama yetkilerini, çoğunlukla, bu
makama en ehil ve en layık olan kişiyi değil, kendine siyaseten en yakın
gördüğü kişiyi atamak için kullanırlar. ABD Başkanı 2020 yılının Ekim ayında
Federal Yüksek Mahkemeye üye olarak Amy Coney Barrett’i atarken hangi
motiflerle hareket etmiş ise, Türk Cumhurbaşkanı da 2021 yılının Ocak ayında
Anayasa Mahkemesine üye olarak İrfan Fidan’ı atarken pek muhtemelen aynı
motiflerle hareket etmiştir.
Devlet başkanlarının siyasî motiflerle
hareket etmesinde şaşırtıcı bir yan yoktur. Zaten anayasacılık teorisi bunu
bilir ve devlet başkanlarına güvenmez; devlet başkanlarının yetkilerini siyasî
sebeplerle kullanacaklarını varsayar ve bunu önlemek için anayasalarda gerekli
düzenlemeleri yaparlar. Anayasacılık teorisinde anayasalar, devlet
başkanlarının iyi niyetine emanet edilmiş belgeler değillerdir. Anayasa
koyucular, devlet başkanlarına verdikleri yetkilerin kötüye kullanılacağını
tahmin ederler ve bunun önüne geçmek için, devlet başkanına verdiği yetkileri
başka makamlarla paylaştırır, söz konusu yetkinin kullanılması sürecinde başka
makamlara teklif veya onama yetkileri vererek onları bu yetkinin kullanılmasına
ortak eder veya o yetkiyi dengeleyecek başka makamlara da başka yetkiler verir.
Yetkilerin kötüye kullanılmasını önlemek için bir “frenler ve dengeler sistemi”
kurar. Anayasacılık denen şey de zaten budur. Anayasacılık, devlet yetkilerinin
çeşitli organlar arasında birbirini sınırlandıran ve dengeleyen bir şekilde
paylaştırılmasıdır. Amaç daima iktidarın yetkilerini sınırlandırmak ve
vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini korumaktır.
2. İrfan Fidan mı Sorumlu?
Anayasa Mahkemesinin 146’ncı
maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden Sayın İrfan Fidan mı sorumlu?
Hayır.
Anayasamızın 146’ncı maddesinde öngörülen
sistemin amacına aykırı bir şekilde işletilmesinden İrfan Fidan sorumlu olamaz.
Nihayette Sayın Fidan’ın da her hâkim ve savcı gibi ülkenin en yüksek
mahkemesinde üye olmayı istemesi ve bu göreve aday olması kadar normal ne
olabilir?
3. Anayasa Koyucu mu Sorumlu?
Acaba İrfan Fidan olayında Anayasanın
146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden bizzat Anayasa koyucu mu
sorumludur?
Şöyle düşünenlerin çıkacağından eminim:
Eğer Anayasanın 146’ncı maddesinde, Yargıtay üyelerinin Anayasa Mahkemesi
üyeliği seçimlerine aday olması şartı olarak belli bir süre Yargıtayda görev
yapmış olmak şartı konulsaydı, İrfan Fidan Anayasa Mahkemesine üye seçilemezdi.
Doğrudur. Anayasa koyucunun çok ileri görüşlü olup, böyle bir hüküm koymasında
yarar olacakmış. Gelecekte 146’ncı maddede değişiklik yapılması söz konusu
olduğunda, ben böyle bir hükmün maddeye konulmasını şimdiden teklif ediyorum.
Ama gerçekten de Anayasa koyucunun bu
işten sorumlu olduğu iddia edilebilir mi? Sanmıyorum. Anayasa koyucu böyle bir
şeye ihtimal vermemiştir. Muhtemelen Anayasa koyucu “ben üç adayı seçme
yetkisini Yargıtay Genel Kuruluna verdim, zaten Yargıtay Genel Kurulu, içlerinden
en kıdemli ve arkadaşlarının saygısını kazanmış en ehil üyeleri seçecektir;
ayrıca bir kıdem şartı koymaya gerek yoktur” diye düşünmüştür.
Ama yanılmıştır. Hatası Yargıtay Genel
Kuruluna güvenmektir. Hatası, Yargıtay Genel Kurulunun kendisine verilen
yetkilere sahip çıkacağını varsaymaktır.
Aslında Anayasa koyucunun bu düşüncesinde
yanlış bir yan yoktur. Ülkenin en kıdemli hâkimlerinden oluşan Yargıtay Genel
Kurulunun kendisine Anayasanın verdiği yetkilere sahip çıkacağını varsaymanın
neresi yanlıştır? Anayasa koyucunun ülkenin en kıdemli hâkimlerinden oluşan
Yargıtay Genel Kuruluna güvenmesinde ne gibi bir yanlışlık vardır? Anayasa
koyucu Yargıtay Genel Kuruluna dahi güvenemeyecek ise, bu ülkede kime
güvenecektir? Eğer bu yanlış ise, bu ülkede anayasa yapmanın hiçbir anlam ve
gereği yoktur.
Anayasal makamların Anayasa koyucunun
kendilerine verdikleri yetkilere sahip çıkmadıkları bir ülkede aslında anayasa
yapma boşu boşuna bir çabadan başka bir şey değildir.
4. Asıl Sorumlu Yargıtayın
Saygıdeğer Üyeleridir
Kanımca Anayasamızın 146’cı maddesinde
öngörülen sistemin amacına aykırı bir şekilde işlemesinden, ne Cumhurbaşkanı,
ne İrfan Fidan, ne de Anayasa koyucu sorumludur. Bunun sorumluluğu bütünüyle
Yargıtay Genel Kurulunun saygıdeğer üyelerine aittir. Zira, bu saygıdeğer
üyeler, Sayın İrfan Fidan’a oy vermeseydi, bugün bu sorunu tartışıyor
olmayacaktık.
Neden ülkenin en kıdemli hâkimleri olan
Yargıtay üyelerinin önemli bir kısmı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin
kendilerine verdiği yetkiyi kendilerinden beklenilen bir şekilde
kullanamadılar? Neden bu üyeler, sahip oldukları bu yetkiyi, 20 gün önce
atanmış ve pek muhtemelen yakından tanımadıkları ve birlikte de çalışmadıkları
bir üyenin seçimi yönünde kullandılar?
Bu sorulara benim verebilecek bir cevabım
yok. Oy verme psişik bir vakıadır; benim bu üyelerin zihninin içine girip ne
düşündüklerini bilmem mümkün değil. Ben ne falcı, ne de sihirbazım.
Ama sanıyorum bir Türk milletinin bir
üyesi olarak şu soruyu sormak hakkımdır: Yargıtay Genel Kurulunun, Yargıtay
tarihinde görülmemiş bir şekilde, 20 günlük bir üyeyi seçmesinin sebebi nedir?
Yargıtayın bu anormal ve alışılmadık durumu, egemenliğin sahibi olan Türk
milletine açıklaması gerekir.
Yine bir anayasa hukuku profesörü olarak
şunu gözlemlemek de sanıyorum benim hakkımdır: Anayasa Mahkemesine aday
gösterilecek üç üyenin belirlenmesi amacıyla Yargıtay Genel Kurulunun 17 Aralık
2020 tarihinde yaptığı seçimde kullanılan oylarla Anayasamızın öngördüğü sistem
özü itibarıyla çökmüştür. Yukarıda açıkladığımız gibi Anayasamız
Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisini (sekiz üye bakımından)
bu yetkiye diğer makamları ortak ederek sınırlamış ve dengelemiştir. Bu sistem,
Yargıtay üyelerinin kendilerine verilen aday önerme yetkisine sahip çıkacakları
varsayımı üzerine kuruludur. Bu varsayım söz konusu örnek olayda işlememiştir.
VI. KUVVETLER AYRILIĞININ TEMEL
VARSAYIMI
Yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa
Mahkemesi Türkiye’de kuvvetler ayrılığı sisteminin kilit noktası olan bir
mahkemedir. Bu mahkemenin kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edebilmesi için
bağımsız olması gerekir. Anayasa Mahkemesi üyeleri gerçekte yukarıda
eleştirilen şekilde seçiliyorsa, Anayasa Mahkemesinin bağımsız olması ve keza
kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirmesi mümkün değildir.
Burada Anayasamızın bir suçu yoktur.
Anayasamız, Anayasa Mahkemesinin bağımsız olmasını istemiş ve bu yönde
düzenlemeler yapmış, Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisini değişik makamlar
arasında paylaştırmış ve bu şekilde her bir organın birbirini dengelediği ve
sınırlandırdığı bir kuvvetler ayrılığı sistemi tasarlamıştır. Ne var ki bu
sistemin işleyebilmesi için, sistemde kendisine yetki verilen her bir makamın
kendisine verilen yetkilere sahip çıkması beklenir. Sistem bu varsayım üzerine
kuruludur. Kendisine yetki verilen makamlar, yetkilerine sahip çıkmıyorlarsa, o
ülkede, kuvvetler ayrılığı sisteminin işlemesi mümkün değildir.
Kuvvet kuvvetle sınırlanır. Kuvvetler
ayrılığı teorisi birden fazla kuvvettin olduğunu varsayar. Kuvveti sınırlayacak
kuvvetlerin olmadığı yerde kuvvetler ayrılığı teorisi büyük bir aldatmacadan
başka bir şey değildir.
Kuvvetler ayrılığı sistemi, sistemde
kendisine yetki verilen makamlarda görev yapan kişilerin güçlü kişilikler
oldukları ve kendilerine verilen yetkilere sahip çıkacakları varsayımı üzerine
kuruludur. Bu kişiler yetkilerine sahip çıkmıyorlarsa, kuvvetler ayrılığından
da, anayasadan da bahsetmenin bir anlamı yoktur. Böyle bir ülkede anayasal bir
demokrasi bulunduğunu söylemek zordur.
Daha da ileri gidelim: Hukuk,
Cumhurbaşkanından muhtara, Anayasa Mahkemesi başkanından sulh hâkimine, YÖK
Başkanından anabilim dalı başkanına kadar, büyük veya küçük, bütün kamu
makamlarının kanunların kendilerine verdiği yetkilere kıskançlıkla sahip çıkacakları
ve bu yetkileri başkalarına hediye etmeyecekleri ve keza bütün gerçek ve tüzel
kişilerin kanunların kendilerine verdiği hakları korumak için mücadele
edecekleri varsayımı üzerine kuruludur. Bu varsayımın geçerli olmadığı bir
ülkede “hukuk” da büyük bir kandırmacadan başka bir şey değildir. Böyle bir
ülkede, sadece anayasanın değil, genel olarak hukukun da bir anlamı yoktur.
VII. ANAYASAYA KARŞI HİLE
Tekrarlayalım: Yukarıda anlatılan İrfan
Fidan örnek olayında Anayasamızın sözüne aykırı bir yan yoktur. Yukarıda da
açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından
Yargıtaya üye olarak atanmıştır. Bu Anayasamızın 154’üncü maddesine uygundur.
İrfan Fidan Yargıtay seçimlerine aday olmuştur. Bu Anayasamızın 146’ncı
maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur. Yargıtay Genel Kurulu İrfan Fidan’ı
Anayasa Mahkemesine aday olarak seçmiştir. Bu Anayasamızın 146’ncı maddesinin
üçüncü fıkrasına uygundur. Cumhurbaşkanı kendisine önerilen üç aday arasında
İrfan Fidan Anayasa Mahkemesine üye seçmiştir. Bu da Anayasamızın 146’ncı
maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur.
Görüldüğü gibi İrfan Fidan’ın Anayasa
Mahkemesine üye seçilmesi, Anayasanın 146’cı maddesinin sözüne uygundur; ama
gelgelelim ruhuna aykırıdır. Zira yukarıda açıkladığımız gibi, bu örnek olayda,
Anayasamızın 146’ncı maddesindeki usûlün, bu maddenin öngördüğü amaçla değil,
tersine bu maddenin öngörmediği bir amaçla, Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığını
zayıflatmak ve kuvvetler ayrılığını ortadan kaldırmak amacıyla kullanıldığını
düşünmek için gerekli olan bütün veriler vardır.
Hukukun genel teorisinde bir kanun
maddesinin, o maddenin ulaşmak istediği amaca değil, bir başka amaca ulaşmak
için kullanılmasına “kanuna karşı hile (fraude à la loi)” denir. Bu yolla
kanunun yasakladığı sonuca, yine aynı kanunun imkân verdiği usûller
kullanılarak ulaşılır. Aynı şey anayasa hukukunda da geçerlidir. Anayasa
hukukunda anayasanın yasakladığı bir sonuca yine anayasanın imkân verdiği
usûllerin kullanılarak ulaşılmasına “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)”
denir [14]. Anayasamız kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti, demokratik devlet ve
yargı bağımsızlığı ilkelerini öngörmüştür. Anayasamızda çeşitli makamlara
verilen yetkilerin bu ilkeleri ortadan kaldırmak amacıyla kullanılması
“anayasaya karşı hile” oluşturur.
Anayasaya karşı hileye geçmişten
bir örnek verelim:
1. Anayasaya Karşı Hileye Bir Örnek: 2010
Yılında Alparslan Altan’ın Anayasa Mahkemesine Üye Atanması Olayı
Anayasamızın 146’ncı maddesinin 12 Eylül
2010’dan önceki şekline göre Anayasa Mahkemesi raportörlerinin Anayasa
Mahkemesine üye olarak atanması mümkün değildi. Cumhurbaşkanı çok istese de,
bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesine üye olarak atayamazdı.
Ne var ki, Anayasamızın öngördüğü bu
yasak, yine Anayasamızın 146’ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin
verdiği bir imkânla 2010 yılında Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından
aşılmıştır. Şöyle: Bu fıkranın son cümlesi Cumhurbaşkanına Anayasa Mahkemesine
“üst kademe yöneticileri” arasından üye atama yetkisi vermekteydi. Madem
Cumhurbaşkanının bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesine üye
atama yetkisi yok, o hâlde, bu raportör önce, bir kamu kurumuna “üst kademe
yöneticisi” olarak kısa süreliğine atanır; daha sonra da, bu kişi, “üst kademe
yöneticileri” kontenjanından Anayasa Mahkemesine üye olarak atanabilirdi! Neden
olmasın? Belki bu satırları okuyan okuyucular gülümsüyor; “yok ya, bu kadarı da
olmaz” diyorlardır. Bu ülkede bu aynen olmuştur! 2010 yılında Anayasa Mahkemesi
raportörü Alparslan Altan, tam da bu şekilde Anayasa Mahkemesine üye olarak
atanmıştır. Şöyle:
Anayasa Mahkemesi raportörü Sayın Alpaslan
Altan, önce dönemin Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım, dönemin Başbakanı Recep
Tayyip Erdoğan ve dönemin Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün imzalarını taşıyan 25
Şubat 2010 tarih ve 2010/116 sayılı müşterek kararnameyle “Denizcilik
Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcılığı” görevine atanmıştır [15]. Bu arada
belirtelim ki, Sayın Altan hukuk fakültesi mezunudur ve denizcilikle ilgili bir
eğitimi de yoktur. Alparslan Altan, “Denizcilik Müsteşar Yardımcısı” olarak
sadece 30 gün (evet, yanlış okumadınız, sadece otuz gün) “görev yaptıktan”
sonra Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından 29 Mart 2010 tarih ve 2010/5 sayılı
kararla Anayasa Mahkemesi üyeliğine atanmıştır [16].
O dönem çeşitli gazetelerde Alpaslan
Altan’ın, gerçekte Denizcilik Müsteşar Yardımcılığına adı geçen Müsteşarlıkla
ilgili bir görev ifa etmesi için değil, kendisinin daha sonra Anayasa
Mahkemesine üye olarak seçilebilmesini sağlamak amacıyla atandığı iddia
edilmiştir. Örneğin dönemin YARSAV Başkanı Emine Ülker Tarhan, Alparslan
Altan’ın atanmasının “bir dolanma kültürünün sonucu olduğunu” ileri sürmüştür
[17]. Belirtelim ki, idare hukukunda asıl görevi yapmak için değil, bir başka
amaçla yapılan atamalara “düzmece atamalar” denir [18].
Yukarıdaki örnek olay neyi gösteriyor?
Anayasamızın 146’ncı maddesinin o zaman yürürlükte olan şekline göre,
Cumhurbaşkanının bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesi üyesi
olarak ataması mümkün olmamasına rağmen, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül,
Anayasamızın 146’ncı maddesinin yasakladığı bu sonuca, yine aynı maddenin bir
başka hükmünden yararlanarak ulaşmıştır. İşte “anayasaya karşı hile” budur.
Anayasanın yasakladığı bir sonuca, anayasanın başka bir amaçla verdiği imkândan
yararlanılarak ulaşılmasına “anayasaya karşı hile” denir.
Not edelim ki, Anayasa Mahkemesi üyesi
Sayın Alparslan Altan, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra 16 Temmuz 2016
günü gözaltına alınmış, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20 Temmuz 2016 tarih
ve 2016/595 sayılı kararıyla “terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmıştır.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu da 4 Ağustos 2016 tarih ve E.2016/6 (Değişik
İşler), K.2016/12 sayılı kararıyla meslekten çıkarılmasına karar vermiştir
[19]. Alparslan Altan, FETÖ-PDY ile bir bağlantısının olmadığını belirtip,
“Anayasa Mahkemesi üyesiyken yazdığı karşı oylar nedeniyle” tutuklandığını
beyan etmiştir [20]. Anadolu Ajansının geçtiği bir habere göre, Alparslan
Altan, 6 Mart 2019 tarihinde Yargıtay 9. Ceza Dairesince FETÖ üyeliğinden 11
yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir [21].
2. İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine Üye
Atanması Anayasaya Karşı Hile Örneği midir?
Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü
fıkrası Anayasa Mahkemesinin üç üyesinin Yargıtay üyeleri arasından seçilmesini
arzu etmiştir. Bunda eleştirilecek bir yan yoktur. Zira ülkedeki en tecrübeli,
en liyakatli, en ehliyetli hâkimler, Yargıtay hâkimleridir.
Sayın İrfan Fidan ise Yargıtay üyeliğine
27 Kasım 2020 tarihinde seçilmiştir. Mazbatasını ise 11 Aralık 2020 tarihinde
almıştır. 17 Aralık 2020 tarihinde İrfan Fidan Yargıtay Genel Kurulu tarafından
Anayasa Mahkemesine aday üye olarak seçilmiştir.
Sayın İrfan Fidan, gazetelerde iddia
edildiği gibi [22], Yargıtay üyeliğine gerçekte Yargıtay üyeliği yapmak için
değil, Anayasa Mahkemesine izleyen günlerde üye olarak seçilmesini sağlamak
amacıyla atanmış ise, yani bazı gazetelerde yazıldığı gibi, Yargıtay üyeliği
bir “atlama tahtası”, bir “basamak” olarak kullanılmış ise [23], ortada anayasa
hukuku teorisinde “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)” denen
durumun olduğu düşünülebilir. Hâliyle bizim İrfan Fidan’ın atanması sürecinde
Sayın Fidan’ı atayan makamların zihninden geçen düşünceleri bilmemiz mümkün
değildir.
VIII. ANAYASAYI DOLANMA KÜLTÜRÜ
Anayasayı dolanma kültürünün bu ülkede çok
derin kökleri vardır.
Türkiye’de gerek yargısal, gerekse idarî
nitelikte bazı makamlara atamalarda dolanma kültürünün izleri görülür.
Dışarıdan baktığınızda bu atamaların şeklen hukuka uygun olduğunu görürsünüz.
Ama daha yakından baktığınızda, bu atamaların içerik olarak pek de hukuka uygun
olmadığını, bu atamalarda aslında hukuk dışı motiflerin rol oynadığını
anlarsınız. Bu konuda apayrı bir inceleme konusu olacak derecede örnek vardır.
Bu örnekler bu makalenin konusu dışında kalır.
Türkiye’de Anayasa Mahkemesi üyelerinin
atanmasına ilişkin tartışmaya açık başka sorunlar da vardır.
Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü
fıkrasına göre, Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesinin üç üyesini, Yükseköğretim
Kurulunun öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçer.
Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinde bu şekilde seçilmiş üç üye var. İlginçtir üçü
de hukuk fakültesi mezunu değil. İkisi kamu yönetimi bölümü mezunu, biri de
çalışma ekonomisi mezunu. Anayasa Mahkemesine üye seçilmeden önce bu üç üyeden
biri Polis Akademisinde, diğeri Sakarya Üniversitesi İktisadî ve İdarî Bilimler
Fakültesinde, üçüncüsü de KTÜ İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesinde öğretim
üyesi idi.
Türkiye’de yüzlerce hukuk profesörü,
onlarca anayasa hukuku profesörü var iken YÖK’ün hukuk fakültesi mezunu dahi
olmayan öğretim üyelerini Anayasa Mahkemesine hâkim olarak önermesine ne
demeli? Dışardan bakarsanız YÖK’ün Anayasa Mahkemesine üye önerme işleminde ve
Cumhurbaşkanının önerilen üç adaydan birisini atama işleminde Anayasaya bir
aykırılık yoktur. Bu işlemler, Anayasanın 146’ncı maddenin sözüne uygundur. Ama
acaba özünde bir aykırılık yok mu?
Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinin 15
üyesinden 8’i, yani çoğunluğu hukuk fakültesi mezunu değildir [24]. Hangi
üyelerin hangi fakülteden mezun olduklarını merak edenler EK-2’deki tabloya
bakabilirler.
Hukukçu olmayan bu üyelerin atanma
sürecine bakarsanız, bu üyelerin hepsinin görünüşte Anayasamızın 146’ncı
maddesine uygun olarak atanmış olduğunu görürsünüz. Ama sürece değil de sonuca
bakarsanız, şaşırırsınız! Sonuçta üyelerinin çoğunluğu hukukçu olmayan bir
mahkeme ortaya çıkmıştır! Nasıl oluyor da bir mahkemenin çoğunluk üyeleri
hukukçu olmayabiliyor? Bu garip değil mi? Böyle bir mahkeme tarafından
yargılanmayı kim ister? Yarısından fazlası hekim olmayan bir ameliyat ekibi
tarafından ameliyat edilmeyi kim kabul eder? Anayasamızın 146’ncı maddesinin
böyle bir şey arzu ettiğini kim söyleyebilir? Dünyanın neresinde böyle bir şey
görülmüştür?
Dolanma kültürüyle ilgili tek sorun
Anayasa Mahkemesinde değildir. Daha başka mahkeme ve kurumlara ilişkin daha pek
çok örnek verilebilir. Danıştaya üye seçiminde de benzer, hatta daha ağır
problemler vardır. Dahası Danıştayın üyelerinin çoğunluğu da hukukçu değildir.
Bu konuda 24 Ekim 2019 tarihinde yayınladığım “İdarî Yargıda Hukukçu Olmayan
Hâkimler Sorunu” başlıklı makaleme bakılabilir [25].
* * *
İlave etmek isterim ki yukarıda verdiğim
örnekler AKP döneminde yaşanmış örneklerdir. Ancak dolanma kültürünün AKP’ye
mahsus bir kültür olduğu sanılmasın. Türkiye’de geçmişte de anayasanın
dolanıldığına ve keza anayasanın kendisine verdiği yetkilere sahip çıkma
cesareti gösteremeyen makamlara çok rastladık. Bunlara da pek çok örnek
verebilirim.
Türkiye’de anayasayı dolanma yöntemini AKP
keşfetmiş değil. Bu bizde, Osmanlı’dan beri bilinen ve çok kullanılan bir
yöntem. Ancak itiraf etmem gerekir ki, geçmiş dönemlerde, bu yönteme bu kadar
açıktan açığa başvurulduğuna ben şahit olmadım.
IX. ANAYASA MAHKEMESİNE “ELVEDA”
DEMENİN ZAMANI GELDİ Mİ?
Artık Anayasa Mahkemesinin kendisinden
beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceği tahmin edilebilir. Siyasî iktidarı
sınırlandıramayan ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyamayan bir
Anayasa Mahkemesinin ülkemize sağlayacağı bir yarar yoktur.
Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesinin
fiilen bittiği söylenebilir. Şüphesiz, fiilen biten Anayasa Mahkemesi resmen
kapatılmayacak; görünüşte de olsa Anayasa Mahkemesi yaşamaya devam edecektir.
Yani Anayasa Mahkemesi bir “façade anayasa mahkemesi” olarak varlığını
sürdürecektir; aynen Anayasamızın da bir “façade anayasa” olarak varlığını
sürdürdüğü gibi [26].
Maalesef Anayasamızın özellikle temel hak
ve hürriyetlere ve keza bunların yargısal korunmasına ilişkin hükümlerinin
uygulamadaki etkililiği çok zayıftır. Acaba hâlâ Türkiye’de Anayasayı okuyup,
“Anayasamız bana pek çok hak ve hürriyet veriyor ve eğer hak ve hürriyetlerim
ihlâl edilirse, mahkemeler huzurunda hakkımı alabilirim veya alamazsam bile
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla başvurup hakkımı koruyabilirim”
diyen bir kişi kaldı mı?
Şimdiye kadar Anayasaya ve Anayasa
Mahkemesine güvenmenin büyük ölçüde bir yanılgı olduğunu gördük. Önümüzdeki
günlerde ise Anayasa Mahkemesine güvenmenin muazzam bir yanılgı olacağını
göreceğiz. Şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi kıyısından köşesinden de olsa bizi
şaşırttı; özgürlükçü kararlar verdi; arada sırada bize sürprizler yaptı.
Önümüzdeki günlerde artık böyle sürprizlere hasret kalacağız.
23 Aralık 2016 tarihinde,
“Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi”ni getiren 2017 Anayasa değişikliğininin
TBMM'de görüşlüdüğü günlerde, “Elveda Anayasa” başlıklı bir makale [27]; söz
konusu Anayasa değişikliğinin 16 Nisan 2017 tarihli referandumla
onaylanmasından önce, 2017 yılının Mart ayında da aynı başlıkla bir kitap [28]
yayınlamıştım.
Sanıyorum artık Anayasa Mahkemesine de
“elveda” demenin zamanı geldi.
Aslında “Elveda Anayasa” dedikten sonra bu
Anayasanın bir parçası olan Anayasa Mahkemesine de “elveda” demenin çok da
orijinal bir yanı yok. Zaten bu, olanın bir tekrarından, genelin özelde de
doğrulanmasından başka bir şey değil.
SONUÇ
Vakıa şu ki, bir ülkede kuvvetler ayrılığına
“elveda” dedikten sonra, daha pek çok şeye “elveda” demek
gerekiyor. Zira bütün anayasal sistem, bu ilke üzerine kuruludur.
Yukarıda açıklandığı gibi bir ülkede
kuvvetler ayrılığı olmadan bir anayasal sistemin işlemesi mümkün değildir.
Kuvvetler ayrılığından bahsedebilmek için ise, birbirine rakip kuvvetlerin
olması gerekir. Kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasanın yetki verdiği makam ve
kişilerin kendilerine verilen yetkiye sahip çıkacakları varsayımı üzerine
kuruludur. Bu varsayımın geçerli olmadığı bir ülkede, kuvvetler ayrılığı
sisteminin işlemesi ve dolayısıyla anayasal kurum ve mekanizmaların çalışması
mümkün değildir.
Maalesef Türkiye’de Anayasada ne yazarsa
yazsın, kuvvetler ayrılığı kültürü çok zayıftır. Belki de, kestirmeden,
kuvvetler ayrılığı fikrinin Türkiye’ye hiç uğramadığını söylemek bile
mümkündür.
Bunun nedeni nedir? Bilmiyorum. Ama
maalesef Türkiye’de kendi yetkilerine sahip çıkacak ve kendi yetkilerini ne
olursa olsun savunacak kişi sayısının pek az olduğunu ve gün geçtikçe bu sayının
daha da azaldığını her gün görüyorum.
Türkiye’nin asıl sorunu, anayasa yapmak ve
değiştirmek değildir. Türkiye’nin asıl sorunu yöneticileri değiştirmek de
değildir. Türkiye’de pek çok anayasa yapıldı. Bu Anayasanın yerine de yenisi
yapılır. Türkiye’de pek çok siyasî iktidar değişti. Bu iktidar da değişir. Ama
Türkiye’nin anayasa sorunu değişmez. Türkiye’nin asıl sorunu, anayasayı ve
iktidarı değiştirmek değil, Türkiye’deki devlet ve hukuk zihniyetini
değiştirmektir. Bu zihniyeti değiştirmedikçe, Türkiye’de anayasal demokrasinin
kurulmasının imkân ve ihtimali yoktur. Haberiniz olsun!