“Fıkıh hukuku”nun sorunları Mustafa Çağrıcı/12.08.2020

'Fıkıh hukuku' tabirini özellikle kullandım. Çünkü bugün İlâhiyat Fakültelerinde ders adı da olan “İslam hukuku” deyimiyle Müslümanlarda anlaşılageldiği şekliyle “Kur’an ve Sünnet kaynaklı hukuk”u kastediyorsak, bunun doğru olmadığını, okutulanın “fıkıh hukuku” yahut “fukaha hukuku” olduğunu söylüyorum. Çünkü:

 1. 23 yıllık vahiy tarihinde –“usûl-i selâse” denilen üç itikad esası (Allah’ın birliği, peygamberlik ve ahiret inancı) dışında- Kur’ân-ı Kerîm’in şartlar ve olgularla son derece ilişkili olduğunu görürüz. Şartlar ve olgulardaki değişimlere paralel olarak Kur’an’ın hem dili ve üslubu hem de yaklaşımı, hükümleri –gerçekçilik ve ahlâkîlik korunarak- daimi bir değişim içinde olmuştur. Dinî ilimlerde önemli bir konu olan nesih anlayışı Kur’an ve Sünnetteki esneklik özelliğinin sonucudur. Demek ki, şartlar ve olgular değişse de şer‘î hükümlerin esnetilemeyeceği tezi dinin aslından olmayıp, sonraları (3. yüzyıldan itibaren) oluşmuş irrasyonel bir anlayışın ürünüdür.

 2. “Fıkıh hukuku” kullanımının ikinci gerekçesi, ulemanın kendi aralarında sürekli ihtilaf etmiş olmalarıdır. Onca farklı görüş, içtihat, hüküm ve fetvanın hepsi, hele “hiyel” denilen kitaplar dolusu –bazısı ahlak dışı- “çareler” Kur’an ve Sünnete mal edilemeyeceğine göre, bu birikim, kutsal “şeriat hukuku” değil, seküler “fıkıh hukuku” veya Max Weber’in deyimiyle “hukukçuların hukuku”dur, dolayısıyla beşerîdir, değişebilir.

***

İslam ümmetinin çok zamandır yaşadığı sorunların sebebi, fukahanın hukuki yöntemler, görüşler, hükümler üretmesi değildir. Elbette üreteceklerdi; mezhepler, ekoller oluşacaktı. Sorun, onların kendi beşerî ürünlerine kutsallık zırhı giydirerek hukuku dondurmalarıydı, halen de öyle; İlâhiyatlarda da “İslam hukuku” öyle okutuluyor. Halbuki fukaha, ürettikleri hukukun kendilerinin beşerî bilgi ve gayretlerinin ürünü olduğu gerçeğini kabul etselerdi, asırlardır yaşadığımız kilitlenme belki hiç yaşanmayacak, Kur’an ve Peygamber sünnetindeki belirttiğimiz olgu-hüküm ilişkisinin canlı uyumu her dönemdeki Müslüman toplumların kendi çağlarıyla uyumunu da sağlayacaktı. Ama öyle olmadı ve olguların kaçınılmaz dayatmalarıyla oluşan derin boşluklar önceleri “şer‘î hîleler” (!) ile, sonraları da onun yanında “telfik” ile yani içeriden dışarıdan toplamalarla, –J. Schacht’ın dediği gibi- “sınırlandırılmamış eklektizm”le kapatılmaya çalışıldı.

 Müslüman toplumların özellikle son bir buçuk asır içinde bu şekildeki bir eklektizme gitmelerinin bir sebebi de, 1868-1876 yılları arasında hazırlanmış kısa ömürlü Mecelle’yi ve 1917’de hazırlanmış Hukûk-ı Aile Kararnamesi’ni hariç tutarsak, bir kodifikasyon (tedvin, kanunlaştırma) çalışmasının yapılamamış olmasıdır.

Neticede bir yandan hukuk teorisyenleri, kendi dogmatik dünyalarında, bazısı kurgusal olan meselelerin faydasız tartışmalarıyla “Allah adına” ahkâm üretti durdular. Siyaset bilimcilerin “patrimonyalizm” dedikleri keyfî yönetim sisteminin otoriterleri de kuralların kendilerini bağlamadığı sistemsizlikten memnunlardı. Öte yandan devlet bürokrasisi içinde bulunmanın yükünü taşıyan kadılar, ya velinimetleri olan otoriterlerin keyfi arzularına göre veya hukuk ve ahlak kurallarından bağımsız, irrasyonel önsezilerine göre değişen kararlar vermeye alıştılar. Bu keyfilik ortamında kuralsızlık, adam kayırmacılık, imtiyazcılık, öngörülemezlik gibi sorunlar kendi kendini kökleştirirken, devleti ve toplumu da çürüterek bugüne kadar sürdü. Bu sonucun doğmasında, hukuki kararları objektif kuralların belirlediği sistematik, rasyonel ve soyut hukuki düzenlemelerin (kodifikasyon) yapılamamış olmasının ciddi rolü olmalıdır.

 “Berlin’de hâkimler var” sözü, Batı’da en önemlilerinden biri 15 asır önce Doğu Roma’da yapılan kodifikasyon geleneğinin yerleştirdiği ‘hukuka güven’i anlatır. Kodifikasyonda İngiltere bir istisnadır. Orada da iyi bir ahlak ve hukuk eğitimiyle örfî hukukun doğurabileceği olumsuzluklar önlenmiştir.

Bizde ise “âlimler… sıradan Müslümanların pratik ihtiyaçlarıyla alay edercesine, alakasız bir hukuk geleneği benimsediler” (Bryan S. Turner). Sonuçta bu irrasyonel tutumun dinimize de insanımıza da ne büyük zararlar doğurduğunu görüyoruz.