Suriye, şeriat ve hukuk devleti Prof. Dr. İshak Tosun-05/01/2025

Bolu İzzet Baysal Üniversitesi Kamu Yönetimi öğretim üyesi İshak Torun “Çok etnikli ve mezhepli bir toplumda üniter bir siyasal birlik kurmak, hukuk devletini inşa etmek ve demokrasiye geçmek kolay değildir. HTŞ yetkililerinin yaptıkları açıklamalardan bunları gerçekleştirmekte istekli oldukları anlaşılıyor. Yeni anayasanın Sünni İslami normları esas alacağını varsaymak yanlış olmayacaktır. Bu varsayımla İslami esaslara dayalı bir anayasanın ve / veya İslami bir hukuk devletinin mümkün olup olmadığı sorgulanacaktır” diyor.

Çok etnili ve mezhepli bir toplumda üniter bir siyasal birlik kurmak, hukuk devletini inşa etmek ve demokrasiye geçmek kolay değildir. HTŞ yetkililerinin yaptıkları açıklamalardan bunları gerçekleştirmekte istekli oldukları anlaşılıyor. Nitekim yeni bir anayasanın yazılması için bir heyet oluşturulduklarını beyan ettiler. Açıklamaya göre heyet fıkıhçı ve hukukçulardan oluşmaktadır. Binaenaleyh yeni anayasanın Sünni İslami normları esas alacağını varsaymak yanlış olmayacaktır. Bu varsayımla İslami esaslara dayalı bir anayasanın ve / veya İslami bir hukuk devletinin mümkün olup olmadığı sorgulanacaktır. Tutucu muhafazakârlar ile tutucu laisistler bu tartışmanın iki zıt kutbunda mevzilenecektir.

Tutucu laisistlere göre laik olmayan bir devlet hukuk devleti olarak değerlendirilemez. Hatta onların elitlerinden biri “laik olmayanlar adam bile olamaz” demişti. Bu fanatikler ontolojik laiklikle siyasal laikliği birbirine karıştırmaktadır. Oysa siyasal laiklik inançlılık – inançsızlık, dinler ve mezhepler arasında devletin taraf tutmamasını salık verir. Bu bağlamda devletin laik olması, inanç ve ibadet özgürlüğü dahil, bütün özgürlüklerin korunması ve kollanması anlamına gelir. Bu fanatikler laikliği birey ve toplumun devlet eliyle agnostikleştirilmesi / ladinileştirilmesi olarak algılamaktadırlar. Bu anlayışta devlet bir ideolojinin tarafı ve bu ideolojiye sahip bir zümrenin uzantısı haline getirilmektedir. Böyle bir konumlandırma devleti laik olmaktan çıkarmaktadır. Açık ifadesiyle devletin dini İslam’dır demekle, devletin ideolojisi laikliktir demek arasında nitelik farkı bulunmamaktadır.

Laiklik, hukuk devleti dolayımında, hukuk kurallarını kimin belirlediğiyle ilgilidir. Hukuk ilkeleri dinden devşirilmişse teokrasi, insanlar tarafından koyulmuşsa laiklik söz konusudur. Orta çağda egemenlik tanrıya ait ve dolayısıyla kuralları koyma yetkisi de Tanrı’ya ait kabul edilirdi. Aydınlanmacılar insan hakları diye bildiğimiz temel kuralların Tanrı ile bağını kesmişler, onu laikleştirmişlerdir. İnsan hakları E. Kant’a göre insan aklıyla evrensel yasalardan devşirilmiştir. J.J.Rousseaue’ya göre ise insanların bir araya gelerek yaptıkları sözleşmenin bir ürünüdür.

Kant evrensel, tek ve kesin olduğunu iddia ettiği insan haklarını felsefik faraziyelere dayandırmıştır. Bu iddianın olgusal gerekçelerini kendisi ya da bir başkası gösterememiştir. Varsa bile bu evrensel yasaları kotaracak aklın kimde olabileceği ayrı bir muammadır. J. Habermas bu iddiaları şüpheye yer kalmayacak biçimde çürütmüştür. Rousseau’nun iddiasının ise ne olgusal ne de metafiziksel bir gerekçesi vardır. Güya! evvel emirde insanlar bir araya gelmişler, aralarında insan hakları konusunda uzlaşmışlar! Ve bir daha böyle bir toplantıya ihtiyaç duymamışlar! Onlara göre iki masum kız çocuğunun önce iffetini kirletip, sonra onu katleden bir caninin idamını savunamazsınız. Çünkü, o caninin yaşaması insan hakkıdır! Bu, tartışmaya da açık değildir! Kantçılara göre haksız yere insan öldüren bir katilin yaşama hakkı evrensel adaletin ilkelerinde mündemiçtir! Peki! Varlığı meçhul evrensel adalet ilkelerini kim görüp bize aktarmıştır? Gerçek şu ki bu iddiaların tümü felsefik bir safsatadır. Rousseauecular ise haksız yere insan öldüren katilin yaşama hakkını evvel emirde yapılan toplum sözleşmesine dayandırmaktadır. Peki! Yapılan bu sözleşmenin metnini gören var mı? Yok, çünkü tarihte böyle bir toplantı yapılmamıştır. Dolayısıyla bahsedilen bir sözleşme de yoktur. Habermas bu iddialarla adeta alay eder. Bu argümanların sonu geldi der.

Habermas, ABD örneği üzerinden, modern hukuk devletini birer laik teokrasi olmakla itham eder. Modern hukuk devletlerinin dini teokrasilerden farkı yoktur der. Çünkü hukuki içerik değiştirilemeyen, değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen birer dogmadır. Hukuk ilkelerinin meşrulaştırılmasının çağdaş yöntemi demokratik süreçlerdir. Onun için demokrasisiz bir hukuk devleti eksik ve hatta değersizdir. Kısaca hukuku meşrulaştıran ilke laiklik değil, demokrasidir. Yani halkın rızasıdır. Öte yandan demokrasi çoğunluk rejimidir. Pek çok açmazı vardır. Mesela çoğunluk herhangi bir azınlığın kimliğini, hatta varlığını yok etmeyi kural haline getirmek isteye bilir. Nitekim ABD’de kölelik çok da uzak olmayan geçmişte hukuki statüye sahipti.

Schmit ve Hayek’e göre hukuk devleti ontolojisi itibariyle bütün inanç, ideoloji ve çıkarların üstünde değişmez ortak ilkelerin (yani insan haklarının) varlığına dayanır. Onlara göre bu kurallar ne kral ne de çoğunluk tarafından değiştirebilmelidir. Çünkü a’priorik olarak kuralları kim değiştiriyor, yerine yenisini koyuyorsa iktidar odur. Kuralları padişah gibi birinin koyması ile çoğunluk halkın koyması arasında nitelik farkı yoktur. Anayasal ilkeler üstün, dokunulmaz, herkesin saygı duyduğu dogma ve nas gibi olmalıdır. Bu ilkeler sadece yürütmeyi değil, aynı zamanda yasama ve yargıyı da bağlamalıdır. İlkeler yasama ve yargı tarafından şerh edilebilir ama yeni ilke ihdas etme anlamına gelecek bir yoruma tabi tutamaz. Bu argümantasyon esas alındığında dini hukukun anayasal ilkeler olarak belirlenmesi a’priorik olarak sorun teşkil etmeyecektir. Çünkü laik dogma ile dini nas arasında işlevsel bir fark yoktur.

İster demokratik yöntem isterse dogmatik yöntem esas alınsın anayasanın oluşturulmasında dini ilkelerin referans alınması kategorik olarak reddedilemez. Öte yandan hukuki içerikte dinin referans alınmasına yönelik iki haklı itiraz söze konu edilebilir.

Birincisi dini referansla yapılan anayasanın demokratik süreçlerle kabul ve redde konu edilemeyeceği itirazıdır. Bu itiraz gerçekçi değildir. Çünkü İslam dört halife döneminden sonra kamu hukukuna kaynaklık etmemiştir. Yöneticiler kamu hukukunda her zaman kendi irade-i şahanelerini dini hukukun yerine koymuşlardır. Günümüzde bile, mesela Suudi Arabistan gibi şeriatı şeklen İslami hukuku uyguladığını iddia eden ülkeler dini hukukun içinden istediklerini süzerek almışlar ya da istedikleri zaman kendi tasarruflarını onun yerine ikame etmişlerdir. Bir sultanın veya yönetici elitin inisiyatifinde olan kabul etme, değiştirme ve reddetme hakkı neden topluma çok görülsün. Bir toplum demokratik yöntemlerle kabul ettiği ilkeleri neden demokratik yöntemlerle değiştiremesin veya reddedemesin! Üstelik radikal bir red kabul olmadan halk / meclis müzakereleri veya mahkeme içtihatlarıyla dini ilkeleri zaman ve şartlara göre yorumlamak her zaman mümkündür. Anglo-Saksonların yaptığı bundan farklı değildir. Bir kere kabul edildikten sonra değiştirilemez iddiası ise laik içerikler için de söz konusudur. Nitekim cari Türk anayasasında insanların nasıl giyineceğiyle ilgili ilkeler değişmesi dahi teklif edilemez statüsündeki başlangıç kısmında yer almaya devam ediyor.

İkinci itiraz ise azınlıklara kendilerine yabancı bir inanç ve mezhep ilkelerinin dayatılmasıdır. Aynı itiraz laik hukuki içerik için de geçerlidir. Müslüman ülkelerdeki uygulanan laik hukuk ile İslami referanslı hukuk arasındaki tercih referanduma konu olsa acaba kim azınlıkta kalır? Anayasal ilkelerin bütün toplum tarafından kabul edildiği iddiası ise Kant ve Rousseau’nun kafasındaki varsayımdan ibarettir. Hukuki içeriğe bütün toplumun rızasını devşirmek mümkün değildir. Nitekim Habermas insan hakları üzerindeki uzlaşının bozulduğunu, Batı hukuk devletinin bir sistem krizi yaşadığını belirtir. Şüphesiz azınlık haklarının korunması çok önemlidir. Bireylerin hakları daha önemlidir. Bunların ihmal edilmesi düşünülemez. Bu sorun çağdaş dünyada iki yolla telafi edilmektedir. Birincisi İngiltere’de uygulandığı üzere aile, evlilik, miras ve dini eğitim gibi özel hukuk konularında özerk bir uygulamayı kabul etmektir. Azınlıklar özel hukuk konularında kendi hukuklarına tabi olabilir. Ama kamu hukukunun azınlıklara göre ayrı ayrı uygulanması siyasal açıdan mümkün olamaz. Böyle bir uygulama hukukun usulü bakımdan da imkansızdır. Federatif devletlerdeki hukuki farklılık ise kategorik boyutlarda değildir. Var olan teferruat niteliğindeki farklılıklar da zaman içinde homojenleşerek ortadan kalkmaktadır.

Hukuki içerik ile hukuki mekanizmalar hukuk devletinin iki ayrı bileşenidir. Hukukun usüli ilke ve mekanizmaları objektiftir, tekniktir, ülkelere göre çok değişmez. Ama içerik ülkelere ve kültürlere göre değişebilir. Binaenaleyh hukukun usuli ilke ve mekanizmaları konusunda titizlenilmek, hatta taviz vermemek gerekir. Kısaca iyi hukuktan taviz verilebilir, ama hukuki usulden taviz verilemez. En kötü içerik bile doğru mekanizma ve iyi niyetli uygulama ile adaleti hasıl edebilir. Aksine hukuki mekanizmaların bozuk olduğu, hukukun bilinçli olarak ihmal edildiği yerde hukuki içeriğin hiçbir işlevi kalmaz. Hatta yanlış usul ve bilinçli ihmalden dolayı iyi hukukla zulüm irtikap edilmiş olur.

Sonuçta Suriye’de yazılacak anayasa içeriğinin ne olacağı Suriye halkını ilgilendirir. Onların demokratik tercihleriyle ilgilidir. Bunu yargılamak başkalarına düşmez. İkinci husus ise içeriğin ne olduğu çok da önemli değildir. Hukuk devleti için öncelikli olan hukukun usüli ilke ve mekanizmalarıdır. Eğer usul ve mekanizmalar doğru olursa içerik de adaletli olma yolunda tekâmül eder. Eğer usüli ilke ve mekanizmalar aksaksa içerik adil de olsa zulüm engellenemez. Önce demokratik yönetimin ihdas edilmesine, sonra hukuki usül ve mekanizmalarının işlemesine hassas olunmalıdır. Kuvvetler ayrımı, mahkemelerin bağımsızlığı, düzgün kodifike edilmiş bir anayasa, genellik, eşitlik, öngörülebilirlik, geçmişe yürümeme, kanunilik, masuniyet gibi usuli ilke ve mekanizmaları ön plana çıkarmak gerekir