Bolu İzzet Baysal Üniversitesi Kamu Yönetimi öğretim üyesi İshak Torun “Çok etnikli ve mezhepli bir toplumda üniter bir siyasal birlik kurmak, hukuk devletini inşa etmek ve demokrasiye geçmek kolay değildir. HTŞ yetkililerinin yaptıkları açıklamalardan bunları gerçekleştirmekte istekli oldukları anlaşılıyor. Yeni anayasanın Sünni İslami normları esas alacağını varsaymak yanlış olmayacaktır. Bu varsayımla İslami esaslara dayalı bir anayasanın ve / veya İslami bir hukuk devletinin mümkün olup olmadığı sorgulanacaktır” diyor.
Çok etnili ve mezhepli bir toplumda üniter
bir siyasal birlik kurmak, hukuk devletini inşa etmek ve demokrasiye geçmek
kolay değildir. HTŞ yetkililerinin yaptıkları açıklamalardan bunları
gerçekleştirmekte istekli oldukları anlaşılıyor. Nitekim yeni bir anayasanın
yazılması için bir heyet oluşturulduklarını beyan ettiler. Açıklamaya göre
heyet fıkıhçı ve hukukçulardan oluşmaktadır. Binaenaleyh yeni anayasanın Sünni
İslami normları esas alacağını varsaymak yanlış olmayacaktır. Bu varsayımla
İslami esaslara dayalı bir anayasanın ve / veya İslami bir hukuk devletinin
mümkün olup olmadığı sorgulanacaktır. Tutucu muhafazakârlar ile tutucu
laisistler bu tartışmanın iki zıt kutbunda mevzilenecektir.
Tutucu laisistlere göre laik olmayan bir
devlet hukuk devleti olarak değerlendirilemez. Hatta onların elitlerinden biri
“laik olmayanlar adam bile olamaz” demişti. Bu fanatikler ontolojik laiklikle
siyasal laikliği birbirine karıştırmaktadır. Oysa siyasal laiklik inançlılık –
inançsızlık, dinler ve mezhepler arasında devletin taraf tutmamasını salık
verir. Bu bağlamda devletin laik olması, inanç ve ibadet özgürlüğü dahil, bütün
özgürlüklerin korunması ve kollanması anlamına gelir. Bu fanatikler laikliği
birey ve toplumun devlet eliyle agnostikleştirilmesi / ladinileştirilmesi
olarak algılamaktadırlar. Bu anlayışta devlet bir ideolojinin tarafı ve bu
ideolojiye sahip bir zümrenin uzantısı haline getirilmektedir. Böyle bir
konumlandırma devleti laik olmaktan çıkarmaktadır. Açık ifadesiyle devletin
dini İslam’dır demekle, devletin ideolojisi laikliktir demek arasında nitelik
farkı bulunmamaktadır.
Laiklik, hukuk devleti dolayımında, hukuk
kurallarını kimin belirlediğiyle ilgilidir. Hukuk ilkeleri dinden devşirilmişse
teokrasi, insanlar tarafından koyulmuşsa laiklik söz konusudur. Orta çağda
egemenlik tanrıya ait ve dolayısıyla kuralları koyma yetkisi de Tanrı’ya ait
kabul edilirdi. Aydınlanmacılar insan hakları diye bildiğimiz temel kuralların
Tanrı ile bağını kesmişler, onu laikleştirmişlerdir. İnsan hakları E. Kant’a
göre insan aklıyla evrensel yasalardan devşirilmiştir. J.J.Rousseaue’ya göre ise
insanların bir araya gelerek yaptıkları sözleşmenin bir ürünüdür.
Kant evrensel, tek ve kesin olduğunu iddia
ettiği insan haklarını felsefik faraziyelere dayandırmıştır. Bu iddianın
olgusal gerekçelerini kendisi ya da bir başkası gösterememiştir. Varsa bile bu
evrensel yasaları kotaracak aklın kimde olabileceği ayrı bir muammadır. J.
Habermas bu iddiaları şüpheye yer kalmayacak biçimde çürütmüştür. Rousseau’nun
iddiasının ise ne olgusal ne de metafiziksel bir gerekçesi vardır. Güya! evvel
emirde insanlar bir araya gelmişler, aralarında insan hakları konusunda
uzlaşmışlar! Ve bir daha böyle bir toplantıya ihtiyaç duymamışlar! Onlara göre
iki masum kız çocuğunun önce iffetini kirletip, sonra onu katleden bir caninin
idamını savunamazsınız. Çünkü, o caninin yaşaması insan hakkıdır! Bu,
tartışmaya da açık değildir! Kantçılara göre haksız yere insan öldüren bir
katilin yaşama hakkı evrensel adaletin ilkelerinde mündemiçtir! Peki! Varlığı
meçhul evrensel adalet ilkelerini kim görüp bize aktarmıştır? Gerçek şu ki bu
iddiaların tümü felsefik bir safsatadır. Rousseauecular ise haksız yere insan
öldüren katilin yaşama hakkını evvel emirde yapılan toplum sözleşmesine
dayandırmaktadır. Peki! Yapılan bu sözleşmenin metnini gören var mı? Yok, çünkü
tarihte böyle bir toplantı yapılmamıştır. Dolayısıyla bahsedilen bir sözleşme
de yoktur. Habermas bu iddialarla adeta alay eder. Bu argümanların sonu geldi
der.
Habermas, ABD örneği üzerinden, modern
hukuk devletini birer laik teokrasi olmakla itham eder. Modern hukuk
devletlerinin dini teokrasilerden farkı yoktur der. Çünkü hukuki içerik
değiştirilemeyen, değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen birer dogmadır. Hukuk
ilkelerinin meşrulaştırılmasının çağdaş yöntemi demokratik süreçlerdir. Onun
için demokrasisiz bir hukuk devleti eksik ve hatta değersizdir. Kısaca hukuku
meşrulaştıran ilke laiklik değil, demokrasidir. Yani halkın rızasıdır. Öte
yandan demokrasi çoğunluk rejimidir. Pek çok açmazı vardır. Mesela çoğunluk
herhangi bir azınlığın kimliğini, hatta varlığını yok etmeyi kural haline
getirmek isteye bilir. Nitekim ABD’de kölelik çok da uzak olmayan geçmişte
hukuki statüye sahipti.
Schmit ve Hayek’e göre hukuk devleti
ontolojisi itibariyle bütün inanç, ideoloji ve çıkarların üstünde değişmez
ortak ilkelerin (yani insan haklarının) varlığına dayanır. Onlara göre bu
kurallar ne kral ne de çoğunluk tarafından değiştirebilmelidir. Çünkü a’priorik
olarak kuralları kim değiştiriyor, yerine yenisini koyuyorsa iktidar odur.
Kuralları padişah gibi birinin koyması ile çoğunluk halkın koyması arasında
nitelik farkı yoktur. Anayasal ilkeler üstün, dokunulmaz, herkesin saygı
duyduğu dogma ve nas gibi olmalıdır. Bu ilkeler sadece yürütmeyi değil, aynı
zamanda yasama ve yargıyı da bağlamalıdır. İlkeler yasama ve yargı tarafından
şerh edilebilir ama yeni ilke ihdas etme anlamına gelecek bir yoruma tabi
tutamaz. Bu argümantasyon esas alındığında dini hukukun anayasal ilkeler olarak
belirlenmesi a’priorik olarak sorun teşkil etmeyecektir. Çünkü laik dogma ile
dini nas arasında işlevsel bir fark yoktur.
İster demokratik yöntem isterse dogmatik
yöntem esas alınsın anayasanın oluşturulmasında dini ilkelerin referans
alınması kategorik olarak reddedilemez. Öte yandan hukuki içerikte dinin
referans alınmasına yönelik iki haklı itiraz söze konu edilebilir.
Birincisi dini referansla yapılan
anayasanın demokratik süreçlerle kabul ve redde konu edilemeyeceği itirazıdır.
Bu itiraz gerçekçi değildir. Çünkü İslam dört halife döneminden sonra kamu
hukukuna kaynaklık etmemiştir. Yöneticiler kamu hukukunda her zaman kendi
irade-i şahanelerini dini hukukun yerine koymuşlardır. Günümüzde bile, mesela
Suudi Arabistan gibi şeriatı şeklen İslami hukuku uyguladığını iddia eden
ülkeler dini hukukun içinden istediklerini süzerek almışlar ya da istedikleri
zaman kendi tasarruflarını onun yerine ikame etmişlerdir. Bir sultanın veya
yönetici elitin inisiyatifinde olan kabul etme, değiştirme ve reddetme hakkı
neden topluma çok görülsün. Bir toplum demokratik yöntemlerle kabul ettiği
ilkeleri neden demokratik yöntemlerle değiştiremesin veya reddedemesin! Üstelik
radikal bir red kabul olmadan halk / meclis müzakereleri veya mahkeme
içtihatlarıyla dini ilkeleri zaman ve şartlara göre yorumlamak her zaman
mümkündür. Anglo-Saksonların yaptığı bundan farklı değildir. Bir kere kabul edildikten
sonra değiştirilemez iddiası ise laik içerikler için de söz konusudur. Nitekim
cari Türk anayasasında insanların nasıl giyineceğiyle ilgili ilkeler değişmesi
dahi teklif edilemez statüsündeki başlangıç kısmında yer almaya devam ediyor.
İkinci itiraz ise azınlıklara kendilerine
yabancı bir inanç ve mezhep ilkelerinin dayatılmasıdır. Aynı itiraz laik hukuki
içerik için de geçerlidir. Müslüman ülkelerdeki uygulanan laik hukuk ile İslami
referanslı hukuk arasındaki tercih referanduma konu olsa acaba kim azınlıkta
kalır? Anayasal ilkelerin bütün toplum tarafından kabul edildiği iddiası ise
Kant ve Rousseau’nun kafasındaki varsayımdan ibarettir. Hukuki içeriğe bütün
toplumun rızasını devşirmek mümkün değildir. Nitekim Habermas insan hakları üzerindeki
uzlaşının bozulduğunu, Batı hukuk devletinin bir sistem krizi yaşadığını
belirtir. Şüphesiz azınlık haklarının korunması çok önemlidir. Bireylerin
hakları daha önemlidir. Bunların ihmal edilmesi düşünülemez. Bu sorun çağdaş
dünyada iki yolla telafi edilmektedir. Birincisi İngiltere’de uygulandığı üzere
aile, evlilik, miras ve dini eğitim gibi özel hukuk konularında özerk bir
uygulamayı kabul etmektir. Azınlıklar özel hukuk konularında kendi hukuklarına
tabi olabilir. Ama kamu hukukunun azınlıklara göre ayrı ayrı uygulanması
siyasal açıdan mümkün olamaz. Böyle bir uygulama hukukun usulü bakımdan da
imkansızdır. Federatif devletlerdeki hukuki farklılık ise kategorik boyutlarda
değildir. Var olan teferruat niteliğindeki farklılıklar da zaman içinde homojenleşerek
ortadan kalkmaktadır.
Hukuki içerik ile hukuki mekanizmalar
hukuk devletinin iki ayrı bileşenidir. Hukukun usüli ilke ve mekanizmaları
objektiftir, tekniktir, ülkelere göre çok değişmez. Ama içerik ülkelere ve
kültürlere göre değişebilir. Binaenaleyh hukukun usuli ilke ve mekanizmaları
konusunda titizlenilmek, hatta taviz vermemek gerekir. Kısaca iyi hukuktan
taviz verilebilir, ama hukuki usulden taviz verilemez. En kötü içerik bile
doğru mekanizma ve iyi niyetli uygulama ile adaleti hasıl edebilir. Aksine
hukuki mekanizmaların bozuk olduğu, hukukun bilinçli olarak ihmal edildiği
yerde hukuki içeriğin hiçbir işlevi kalmaz. Hatta yanlış usul ve bilinçli
ihmalden dolayı iyi hukukla zulüm irtikap edilmiş olur.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder
Yorum yazarak, düşüncelerinizi benimle paylaşabilirsiniz.