Yayımlanacak kitaplarımı, özellikle de “Hukuk Dogmatiğine ve / ya Bilimine, Doğru Yargılamaya Dönelim, Yitik Hukukun Göçüğü Altında Ezilmenin Öyküsü” adlı kitabımın üçüncü baskısını hazırladığım sırada Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesinin verdiği bilinen son kararı (8.11.2023, 2023/12611 değişik iş), beni çok üzmüş, üzmekle de kalmamış, çok düşündürmüş, “boşuna yazıyorum, çünkü boşluğa yazıyorum” duygusuna kapılmama yol açmış, kısaca beni büyük bir düş kırıklığını uğratmış, çok sarsmıştır.
Zira bu karar, yanlış bile olsa, aslında
sadece eleştirel nitelikte bir inceleme yazısı olarak basında ya da bir dergide
yayımlanması gereken bir görüşü, Dairenin son yargısına, hükmüne
dönüştürmüştür. Daire, hukuktan çok kendi olanaklarını, yetkilerini kaptırmama
izlenimi veren yaklaşımıyla, her şeyden önce, her insanın kolayca
anlayabileceği bir dille apaçık yazılmış anayasal boyuttaki bir hukuk düzgüsünü
(norm), buyruğunu, bırakınız hukuksal aklı, düz aklın bile şaşıracağı boyut ve
ölçüde çiğnemiştir. Gerçekten o anayasal buyruk okunduğu zaman görülmektedir
ki, Anayasa, önce bütün devlet organlarını tek tek saymakta, daha sonra da
“bağlayabilir” değil, “yargılama organlarını, …bağlar” diyerek, yani kesin
buyruk kipiyle sona ermektedir (Anayasa, m. 153/son). Özetle küresel hukukun
diliyle bu kural, bir “bağlayıcı kural”dır (jus cogens). Geliniz, tam bu
noktada bir ayraç açarak ilkin hukuk biliminin dediklerine başvuralım.
Bilindiği üzere din, ahlak, gelenek ve
hukuk olmak üzere dört düzgüler (norm) alanında her düzgü, salt insan
davranışlarıyla ilgilidir ve olması gereken (Sollen) üç durumdan birini
öngörür: Davranışa izin ya da yetki vermek; davranışı yasaklamak ya da onun
yapılmasını, gereğinin yerine getirilmesini buyurmak. Bu yüzden hukuk
düzgüleri, genelde “düzgüsel”dir; yerleşik kavram ve terimle “normatif”tir
(Kelsen, Hans [Olivier Beaud / Fabrice Malrani], Théorie générale des normes,
Paris 1996, s. 37 vd.; Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa, 2018, s. 25, 26).
Bunun dışında kalan düzgüler, özellikle hukuk düzgüleri, sözgelimi, Anayasa’da
“ulusal dayanışma” ve benzerlerinden söz eden önermeler, Ceza Yargılama
Yasası’nda süresi içinde istinaf yoluna başvurulması konusunu öngören düzgü (m.
276/1), süre konusu istinaf mahkemesinde de inceleneceği (m. 279/2) için,
düzenleyici ve yorumda, denetimde düşünceyi berraklaştırmada yararlı olan birer
düzgüdür.
İnceleme konusu olayda ise buyurucu
nitelikte Anayasa Mahkemesinin kararına uymamayı yasaklayan apaçık bir hüküm
söz konusudur. Görüldüğü üzere laik bir devlet düzeninde olması gerekeni
(sollen) anlatan hukuk kuralı (norme juridique, norma giuridica) Tanrı’nın
değil, insan istencinin (irade) ürünüdür; böyle bir istenç yoksa, kural, yani
bir anlam içeren istençli işlem de yok demektir. Dolayısıyla her hukuksal
kural, gerektiğinde yaptırımlarla toplum içinde özneler arası ilişkileri ve
adaleti sağlayarak toplumu ve insanları çatışmalardan korur. Bu durumuyla bir
anlam içeren her hukuk kuralı, düzgüsü, sözgelimi, trafikte, insana yeşil
ışıkta geçme iznini (permission, permesso), kırmızı ışıkta durma buyruğunu
(ordre, ordine), sarı ışıkta yetkiyi kullanamaya (habilitation, abilitazione)
hazır ol demeyi öngörmektedir. İnceleme konusu olayda ise, ne yazık ki,
Anayasa’nın kırmızı ışıkta durma buyruğu çiğnenmiştir. Özel Dairenin buyruk,
daha yaygın deyişle “emir” kipiyle yazılan böylesine açık ve seçik bir hükmü karşısında,
“açık ve seçik hükümler yorumlanmaz” diyen yorum kuralını bile yıkma pahasına,
hukuk ve dilbilim dışı bir hüküm kurması, bilimsel olarak başka nasıl
açıklanabilir ki!? Bu denli bir çarpık yaklaşım ve anlamlandırmaya buyruk
kipinin anlamını üçüncü sınıflarda öğrenen ilkokul çocukları bile şaşmazlar
mı!? Böyle bir açıklama ve karar, buyruk kipinin yanlış algılanmasının dillere
destan ve yanlış bir örneği olmaz mı!? Elbette olur ve o çocuklar da buna
şaşırıp gülerler.
Hem de kahkahalarla.
Bu kararı imzalayan ve hukukta son sözü
söyleme yetkisini kullanan yargıçlara gelince, onlar, böylesine dil bilimi
(grammaire) ve hukuk bilimi dışında bir kararı verirken, neden nesnel davranma,
yani kendi inanç, düşünce, duygu ve de öfkelerinden sıyrılma ilkesine ters
düşüleceği izlenimini yaratırcasına kaba saba yanlışlarla yüklü bir kararı
imzaladıklarını, Mecelle’nin deyişiyle “hakîm (bilge), fehîm (anlayışlı),
müstakîm (sağlam) ve emîn (doğru ve güvenilir, saygın), metîn (dirençli), mekîn
(ölçülü ve sakınımlı)” (m. 1792) yargıçlar izlenimi yaratacak yerde, hüküm
kurarken bu türden etik ilkeleri dışladıkları görüntüsünü yaratmışlar, erinç
(huzur) içinde yaşayacakları emeklilik döneminde böyle bir karar yüzünden çok
pişman olacaklarını niçin hiç düşünmemişlerdir?!
Dahası böyle bir kararın, hukukun izin
vermediği bir “değerlendirme yetkisi” (pouvoir d’appréciation libre, potere di
libero apprezzamento) kullanılarak, dolayısıyla “yetki aşımı” (excès de povoir,
eccesso di potere) sakatlığının yaptırımı olan “kesin hiçlik”le (mutlak butlan,
nullité absolue, nullità absolutà) sakat ve geçersiz, hem hukuku yıkan, hem de
hukukun pek çok dalında son sözü söyleyenlerin bir kararı olacağı, var oluşu
hukuksal sakatlıkları denetleyip belirlemek olan Yargıtayımızın seçkin hukukçularınca
neden gözetilmemiştir!?
Unutulmamalıdır ki, yargıçların görevi,
Anayasa ve yazılı hukuk içinde yasa yapıcısının kotardığı yasaların hükümlerini
kararlarında, bu yasaları ve hükümlerini hiçbir değerlendirme yapmaksızın,
sadece doğru, hukuka uygun biçimde uygulamaktan ibarettir. Asla onları
eleştirmek değildir. Eleştirmek isterlerse bunu bir inceleme yazısında elbette
yapabilirler. Ama bir mahkeme kararında açıklayarak “yetki aşımı”yla (accès de
pouvoir, accesso di potere, acceso de poder) sakat bir kararı hiçbir zaman
veremezler. Hukuka ve hukukun üstünlüğüne dayanan bir devlette hiçbir hukuk
dizgesi (sistem) buna asla izin veremez. Nitekim hukukta da bugüne değin hiçbir
dönemde buna izin verilmemiştir. Nitekim Fransız Yargıtayı, 17.5.1907 ve
30.4.1908 tarihlerinde bu yöndeki kararları sadece bozmakla kalmamış, ağır
biçimde eleştirmiştir (Mimin, Pierre, Le style des jugements, Paris, 1978, n.
106).
Buna karşılık benim ülkemde AYM’nin
kararlarına uymakla yükümlü olan yalnızca ilk mahkemenin yargıçları değil, bu
türden kararları hukuksal açıdan denetleyerek bozmakla yükümlü olan Yargıtayın
bir dairesinin başkan ve üyeleri, bizzat bu kuralı bilinçli olarak tasarlayarak
çiğnemişlerdir.
İlk mahkeme, yani ağır ceza mahkemesi
başkan ve üyeleri ise, AYM’nin kararı kendilerine ulaştığı anda, dosyada
incelenecek ve değerlendirilecek bir durum bulunmadığı halde, hukukun dışına
çıkarak, “dosyanın Yargıtayda bulunduğu gerekçesi”yle, daha doğrusu yersiz ve
anlamsız bir bahaneyle kendilerine düşen görevlerini Yargıtay özel dairesine
aktarmış; Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi ve Başkan ve üyeleri ise, yine hukuk
dışı bir gerekçe olmanın da ötesinde, sokaktaki insanı bile güldürecek bir
başka bahaneyle, hukuka aykırı olarak “kişiyi özgürlükten yoksun kılma”
eyleminin sürdürülmesi pahasına, bu yanlış karara destek olmuşlardır (Türk Ceza
Yasası, m. 109/1).
Neresinden bakarsanız bakınız, hukuka
aykırılığı çarpıcı biçimde ortaya çıktığı halde, böylesine sakat bir kararın
bir başka üzücü ve şaşırtıcı yönü ise, eleştiri ve suç konusu bu kararın
Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesinin başkan ve üyelerince oybirliğiyle alınması ve
bununla da kalınmayıp, hukuk fakültesi çıkışlı kimilerinin hiçbir bilimsel
araştırma yapmaksızın, dahası utanç duymaksızın, bu kararı alkışlamaları,
dolayısıyla hukukta besbellilik ve de öngörülebilirlik ilkelerini tasarlayarak
ve apaçık çiğnemeleridir.
Bütün bu yasal aykırılıkları, bırakınız
yetkilileri, sokaktaki insanlar da bilmektedirler. Hukuk içinde yapılan onca
uyarılara karşın yetkililer, yapılan eylem, bütün boyutlarıyla Türk Ceza
Yasası’nın yukarıdaki maddesinde tanımlanan suçun “yasal tanım” (tipiklik)
öğesine uyduğu halde, bu aykırılıkları görmezlikten gelmektedirler. Bu yaşanan
hukuksuzluklar, elbette ülkemizin hukuk alanındaki üzücü resmini ortaya
koymuştur, koymaktadır da. Bu koşullar altında eldeki biricik çare, hiç
kuşkusuz, konuşmak ya da kaleme sarılmaktır. Benim şu anda hukuk adına
gözyaşlarımı içime akıtarak yaptığım da aslında bunlardır.
Görülüyor ki, Türk yargıçları ve
savcıları, kısaca hukukçuları, şu anda bir yol ayrımındadırlar. Ya kimya
biliminde “bilimsel çalışmalarıyla Fransa’ya şeref” katan günahsız Avukat
Antoine-Laurent de Lavoisier’nin (1743-1794) giyotinde son soluğunu verirken
bile, canını değil, bilimi düşünerek laboratuvar arkadaşı dönemin ünlü
matematikçisi Joseph-Louis Lagrange’a (1736-1813), “Dikkat et! Başım
kesildikten hemen sonra eğer gülümsersem, insan bir süre daha yaşıyor demektir”
diyerek ve bilim uğruna kendisini bile deney aracı kılarak insanlık için son
bir denemesinin kayıtlara geçirilmesini önerdiğini hiç unutmayacaklar. Ya da
Türk yargıçları ve savcıları, kısaca hukukçuları, şimdilerde ya Lavoisier’den,
yani, kim ne derse, daha doğrusu ne saçmalarsa saçmalasın, ya hukukun, bilimin
dediğinden yana olacaklar ya da Lavoisier’yi kurtarmak isteyenlere bilinçsiz
yargıç Jean-Baptiste Coffinhal’in bilinçsizlikler tarihine geçen bağışlanamaz
nitelikteki şu sözlerini yineleyeceklerdir: “‘Cumhuriyet’in bilginlere ve kimyacılara
gereksinmesi yoktur! Adaletin yürüyüşü ertelenemez.” Sanki adalet, hukukun
dedikleri gibi yürüyormuş, asla çarpık yürümüyormuş gibi. Evet, ne demişti,
Nâzım Hikmet? “Vatan çiftliklerinizse, kasalarınızın ve çek defterlerinizin
içindekilerse vatan, / vatan, şose boylarında gebermekse açlıktan…, / Yazın üç
sütun üstüne kapkara haykıran puntolarla: / Nâzım Hikmet vatan hainliğine devam
ediyor hâlâ.” Yine bir başka şiirinde de Nâzım, polisin ve eşinin kendisini
aradıklarını görünce Gülhane Parkı’nda bir ağaca tırmanmış ve eşi dâhil,
arayanların kendisini göremediklerin görünce de “Ben bir ceviz ağacıyım Gülhane
Parkı’nda / Ne sen bunun farkındasın, ne polis farkında” demişti.
Bütün bu yaşananlar ve hukukumuzun başına
gelenler, bana Nâzım Hikmet’in bu mısralarını anımsattı. Hâlâ da anımsatmayı
sürdürüyor. irmi birinci yüzyılda böyle bir duruma düştüğüm ve bu satırları
yazmak zorunda kaldığım için gerçekten üzülmenin de ötesinde utanç duymakta ve
kahrolmaktayım! Uygarlığın, Hegel’in ünlü tanımıyla “kötü sonsuz” (schlechte
Unendlichkeit, mauvais infini, cattivo infinito, mal infinito) olacağına; bilim
ve de uygarlığın ise, küreselleşmenin (globalisation) yaşandığı bir dünyada, hukukta
bile böylesine kötü sonsuzlar yaşatacağına inanılacak, kötü gerekçeler
arayanlara her toplumda, sık sık katlanılacak mıydı!? Can Yücel, bir ara şöyle
demişti: “Uslu ayaklarla başlamış yolculuk / Yürünmez öyle, bazen durulur, / Ve
iner erenler katına yorgunluk; / Kapanır sükûn üzre kitaplar.” Evet, kısaca
ben, yine onun dediği gibi, aslında “Kendime kırgınım!.. / Maziye hiç değil,
ama âna kırgınım.” Peki, benim yaşıma gelmiş bir hukukçu, bu yaşananlar
karşısında ne demeliydi acaba!?... Doğrusu artık bunu ben de bilemiyorum.
Bilemiyorum, ama aklıma Oscar Wilde’ın şu sözleri geliyor: “Despotik bir
toplumda yaşıyor ve çeşit çeşit despotlarla karşılaşıyoruz. (Aslında) üç çeşit
despot vardır. Bedene zulmeden despot. Ruha zulmeden despot. Bir de hem ruha,
hem de bedene zulmeden despot. Birincisine hükümdar diyorlar. İkincisine Papa
diyorlar. Üçüncüsüne de halk.” Acaba o halkın yerine o halk adına geçenler var
mı? Varsa şimdilerde kimler geçti? Hayır. Hiç kimse geçmedi. Çok şükür,
ülkemizde “Yargılama erki” bağımsızdır. Hem de anayasal boyutta. Hiç kimse
incelenen yanlış, yalnız ve tekil bir karara bakarak genel, kesin ve çoğul
yargılarda bulunmaya kalkışmasın. Yargılama erkine güvenmeyi sürdürsün,
insanlarımız. Benim dileğim de bu.
Yine insanlarımız şunları da unutmasınlar:
“Yargılama (erki), Devlet politikasının efendisi değil, hizmetçisidir” diyen
bir Dr. P. Joseph Goebbels (1897-1945); “Düzgü biçici eyleyen türü” (normatif
fail tipi, type d’auteur normatif, tipo di autore normativo) suç hukukunu
savunan bir Prof. Dr. Mezger ülkemizde hiç olmadı. Elbette bugün de yok.
İnanınız, yarın da olmayacak.
Ancak sadece bir çaresizlik var. Bu
çaresizlik, “Bakakalırım giden geminin ardından; / Atamam kendimi denize, dünya
güzel; / Serde erkeklik var, ağlayamam” diyen” Orhan Veli çaresizliğidir. Ve
yanıtını da düşünen, düşünmek zorunda olan sizlere, okurlara bırakıyorum.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder
Yorum yazarak, düşüncelerinizi benimle paylaşabilirsiniz.