Eski Yargıtay Birinci Başkanı Ve Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sami Selçuk, ‘Bilkent Deklarasyonu’nun yansımalarını hukuki perspektifle değerlendiriyor
Metinde “hukuk” sözcüğü 29, “hukuk
devleti” ve “anayasanın üstünlüğü” ilkelerinden bir kez söz edilmesine karşın
“HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ”ne hiç yer verilmemiştir.
Çünkü ülkemizde hukuk devleti ve hukukun
üstünlüğü ilkeleri eşanlamlı görüldüğünden sık sık birbirinin yerine
kullanılmaktadır.
Oysa bunlar değişik anlayışların,
dolayısıyla değişik dizgelerin (sistem) ürünüdür. Bu ilkeler, değişik anlamda
olduğundan birbirlerinin yerine kullanılamaz. Aşağıda görüleceği üzere 1961 ve
1982 Anayasalarının ikinci maddelerinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken
“hukukun üstünlüğü” yerine “hukuk devleti”nden söz edilmesi dar bir ufuk;
değişik maddelerde iki ilkenin birbirinin yerine kullanılması (sözgelimi, 1961
Anayasası, m. 77, 92; 1982 Anayasası, m. 81, 103) ise tam bir kavram
kargaşasıdır.
Oysa her iki ilkenin nedenleri de,
sonuçları da başkadır.1 Dahası günümüzde artık, özgürlükçü ve çoğulcu
demokrasi, hukuk devleti ilkesinin yetersizliğini ortaya koymuştur.
Gerçekten kentsoylu (burjuva) sınıfının
ürettiği “hukuk devleti”2 anlayışının boy verdiği Kara Avrupası ülkelerinde,
“devlet merkezci” bir yönetim vardır. Devlet her yerde hâzır ve nâzır; Jakoben.
Bu ülkelerde yazılı hukuku üreten biricik temel güç devlettir. O yüzden de
hukuk hep devletten yana kotarılır, eşitlik ilkesi gözetilmez. Dolayısıyla
devlet, kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürekli sürtüşme içinde
ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumdadır. Sıkışınca sözgelimi
“kamu yararı” gibi peçeli, içeriği ve sınırları belirsiz ve tartışmaya açık
kavramlara başvurur. Bir bakıma bu devletlerde hukuk gizemli kılınmış
(mistikleştirilmiş), siyasallaştırma oyununun bir parçası olmuştur. “Kamu
yararı”, “yönetimin takdir hakkı” gibi sınırları ve kapsamı belirsiz kavramlara
yaslanan yönetim, hukukta da etkisini göstermiş, “özel hukuk” ve “kamu hukuku”
ayrımı ortaya çıkmıştır. Buna koşut olarak “yargılama birliği” ilkesinden
sapılmıştır. Toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgindir. Vesayetçi
devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda, adı anayasa olan
bir toplumsal sözleşme vardır. Bu toplumsal sözleşme ile insan olmanın ve
toplum içinde yaşamanın doğal sonucu olan haklar ve özgürlükler, devletin bir
lütfu imiş gibi yazıya dökülmüştür. Bu belgenin adı “ANAYASA”dır. Amaç,
devleşen “Leviathan devleti” hukukun sınırlarında tutmaktır. Bu ne ölçüde
başarılırsa, Kant’tan, Rousseau’dan esinlenilen “hukuk devleti”ne, dolayısıyla
demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecektir.
Ancak insan için var olan devlet ve onu
yönetenler, her an bu hakları ve özgürlükleri bireylerin elinden almaya
hazırdırlar. Bireyler ise, bu hakların ve özgürlüklerin kendilerine ellerinden
alınamaz bir güç, iktidar olduğu bilincinden yoksun oldukları için çoğu kez
bunların sınırlandırılmasına seslerini çıkarmazlar. Oysa demokrasilerde devlet
insan içindir. Görevi de, bireylerin doğuştan sahip oldukları hak ve
özgürlüklerini uygulamada sağlam biçimde gerçekleştirmek; bu konudaki bütün
engelleri kaldırmaktır.
Ne var ki, çoğu kez ve genellikle de
ülkemizde yaşanan fenomen şudur: Devlet, sanki bu hak ve özgürlükler kendisinin
lütfuymuş gibi algılamakta, onları aşağıda değinilecek olan “hikmet-i hükümet”
(devlet mantığı, doğrusu ve gereği3) safsatasıyla kendinden menkul “gizli
nedence”lerle (bahane) yerli yersiz yasaklamakta ya da sınırlamaktadır.
Toplumcul (sosyal) devlet anlayışıyla bir
ölçüde dizginlenen bu tutum, bugün de sürüyor. Gerçekten Jakoben devlet,
sıkışınca orta boy insanların akıl erdiremedikleri yukarıda değinilen, hukukun
da bir türlü erişip tanımlayamadığı kör, karanlık, görünmez, devletçi ve bencil
bir kavrama başvuruyor: “Devlet mantığı ya da doğrusu veya gereği. Kimilerinin
çevrisiyle “devlet aklı”, Osmanlıca deyişle hikmeti kendinden menkul “hikmet-i
hükümet” denilen bu fenomenden 6 Ocak 1989’da Fransız Yargıtayında yaptığı
konuşmada Başkan Mitterand şöyle yakınmaktaydı: “Hukuk, adalet, hiçbir biçimde
‘hikmet-i hükümet’(kendi çıkarı için hukuku araçsallaştıran devlet mantığı)
nesneye kurban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum
döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye rastlamadım. Ne zaman hikmet-i
hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için
uydurulmuş bir bahanedir.”
Başbakan William Pitt’in dilinde hikmet-i
hükümetin karşılığı “devlet zorunluluğu”dur. Mitterand’dan 206 yıl önce Pitt
de, 18.11. 1783’te Komünler Meclisinde şöyle diyordu: “Zorunluluk, birey
özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır.”
Bütün bunlar, Kara Avrupası ülkelerinde
devleti, birey zararına dokunulamaz, hatta 1982 Anayasa’sının ilk metninin
başlangıç bölümünde kutsal bir nesneye dönüştürmüştür. Toplumun kavgası, bu
dokunulmazlığı ve kutsallığı sarsma kavgasıdır.
Bunun sonucu olarak Kara Avrupası’nda
toplum devletçi kurallara bağlı, içine kapalıdır. İktidar tektir. Yargı da
bundan payını almıştır. Erkler ayrılığından ne denli çok söz edilirse edilsin,
yargılama birliği sağlanamamış, yargılamayı bağımsız kılma kavgası bir türlü
bitmemiştir.
Görülüyor ki, “hukuk devleti” alanındaki
savaşım (mücadele), devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır.
Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir. Son
çözümlemede dar bir ufuktur bu.
Sonuç ve özet olarak böyle bir devlet,
“insan devlet içindir” diyen bir devlettir, dolaysıyla hukuk açısından tam
olarak meşru değildir.
Öyleyse yeni hukuk düzeni kurulurken
ve devletin temel yasası oluşturulurken hukukun üstünlüğü ilkesinden yola
çıkılmalıdır.
Gerçekten “hukukun egemenliği” (rule of
law), daha yaygın anlatımla “hukukun üstünlüğü4” ilkesinin boy verdiği
Anglo-Sakson hukukunun egemen olduğu ülkelerde toplum, sözleşmeci ve
uzlaşmacıdır; saydam ve dışa açıktır. Birey ise yarışmacıdır. Girişim gücü, devlette
değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir. Dolayısıyla devlet, merkezci
değildir. Toplum çoğulcu olduğundan erk / iktidar tek değil, parçalıdır. Çok
kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kesim temel görevlerini üstlenmiştir.
Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmış, toplum kendi hukukunu
kendi üretmiştir. Özetle devletin karşısında özerk bir hukuk vardır. Her şey
üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülmektedir. İşte bireyle devlet, bu
nedenlerle hukukun karşısında eşit konumdadır. Devlet de, birey de, toplumun
ürettiği ve dayattığı hukuka bağlıdır. Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen
güç hukuktur. Devlet gücü ise ikincil plandadır. Kısaca hukuk, toplumun,
devletin, bireyin üstündedir; yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretilmekte ve
uygulanmakta; bu durumuyla somut, ancak esnek ve de devletten göreli olarak
bağımsızdır. Toplum, devletin vesayetinde değil, tersine devlet toplumun
içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.
Bunun sonuçları ise ortadadır: Hukuk
devletten bağımsızdır. Bu yüzden adı anayasa olan ve insanı insan yapan,
devletin lütfu olmak şöyle dursun, koruma görevini devletin üstlendiği hak ve
özgülükleri yazılı sözleşmeye döken bir toplumsal sözleşmeye, anayasaya gerek
duyulmamıştır. Devletten bağımsız olan bu hukuka göre, yargılama erki, bütün
erklerden bağımsız ve çok güçlüdür. Yargı birliği örselenmemiştir. Anayasa
Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ayrımına gidilmemiş, tek bir Yüksek Mahkeme bütün
işlevleri üstlenmiş; hukuk birliği sağlanmıştır. Hukukta özel hukuk, kamu
hukuku gibi katı ayrımlara ve kavramlaştırmalara gerek duyulmamış, her boydaki
yargıç, Başkan Trump’ın bir kararını iptal eden ilk mahkeme yargıcının yaptığı
gibi, her derecedeki mahkeme, bir yasanın anayasal kurallara, bir tüzüğün yasal
düzgülere aykırı olup olmadığına karar verebilmektedir. Bu yüzden Kara
Avrupa’sı hukuk dizgesinde görüldüğü üzere “bekletici sorun” sorunsalı söz
konusu değildir.
Kısaca çoğulcu toplum gereğince iktidar,
parçalı ve aşağıdan yukarıya doğru biçimlenmiştir.
Bütün bunlar, “hukukun üstünlüğü”
ilkesinin nasıl bir gelişmenin sonucu olduğu ve niçin demokrasinin Anglo-Sakson
ülkelerinde boy verdiği, Kara Avrupa’sı ülkelerinde, deyim yerinde ise,
“üstünlüğün ya da üstünlerin hukuku”nun neden egemen olduğunu açıkça ortaya
koymaktadır. Bu yüzdendir ki, bir Fransız yazarı Cohen-Tanugi, ses getiren
yapıtında, Anglo-Sakson ülkelerinde “devletsiz hukuk”tan, Kara Avrupası
ülkelerinde ise “hukuksuz devlet”ten söz etmektedir. Hiç de haksız değildir.
Görülüyor ki, “hukuk devleti” kavramı,
kapalı bir toplumda “devlet, benim” diyen anlayışın hukukla sınırlandırılması
kaygısını; “hukukun üstünlüğü” kavramı ise, herkesin ve bu arada devlet ile
bireyin hukuk karşısında aynı düzeyde, boyda ve çizgide olduklarını vurgulamaktadır.
Hukuk devleti anlayışına göre hukuk, devletin tekelindedir ve hiç kuşkusuz
devlet, hukuku üretirken kendisini bireye oranla daha ayrıcalıklı bir yere
oturtmakta, hukuku kendi yararına kotarmaktadır. Bu nedenle hukuk devleti
deyişi, bir yandan devleti hukukun sınırları içine çekme ülküsünü yansıtırken,
öte yandan bu ülküye henüz ulaşılamadığının örtülü bir biçimde itiraf edilmesi
anlamına gelmektedir. Buna karşılık, bir kez daha vurgulayalım ki, hukukun
üstünlüğü anlayışında hukuk, devletin tekelinde olmadığından, ister istemez
hukuk karşısında devlet ve birey eşit düzeydedir.
Ancak şunu da önemle vurgulamak gerekir
ki, tarihselci/hermeneutik felsefe, insanın tarihsel bir varlık olduğunu;
tarihsel koşullar ve koşullanmalar içinde, belli bakış açıları, anlayışlar,
çıkarlar, amaçlar ve değerler güdümünde düşündüğünü, yarattığını, ürettiğini;
düşündüğü, yarattığı, ürettiği her şeyin tarih içinde değiştiğini ve
dönüştüğünü belirlemiştir. Öte yandan tarihselliğin en önemli özelliği zaman
içinde bir kez olup bitmesi, yinelenmemesidir. Bütün bu nedenlerle
tarihselci/hermeneutik felsefede insanlara ve toplumlara ilişkin her şey,
tarihsellikleri, kendi tekillikleri, bir kez oluşları içinde ele alınıp
kavranır, anlamlandırılır. Hukuk, hukuk devleti, özgürlükçü hukuk devleti ya da
hukukun üstünlüğü de, hukukçular ne denli en üst derecede soyut ve kapsayıcı
kavramlar ve ilkeler üretirlerse üretsinler, tarihsellikleri, kendi
tekillikleri, bir kez oluşları içinde ele alınıp kavranacaktır. Çünkü hukuk da,
etik de, ne denli küresellik, hatta evrensellik iddiasında bulunursa bulunsun,
tarihsel bir varlık olan insanla ilgilidir; belli bir insan sınıfının,
toplumunun ve kültür çevresinin ilgisinden, çıkarlarından, eğilimlerinden,
görüşlerinden, dolayısıyla siyasetinden soyutlanamaz, soyutlanamamakta; bundan
payını almaktadır. Dolayısıyla hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü
konularında tarihin sonu gelmemektedir; nitekim gelmemiştir de.5
Özetle, hukukun üstünlüğü temeline
dayanan devlet, halka yararlı olmak peçeleme gerekçesiyle halk adına halkın
yarattığı katma değerlerden ve halktan aldığı vergilerden zorla pay alan ya da
bu ortamı yaratan silahlı bir güç değil; tam tersine varlık nedeni, insanını,
halkını mutlu ve özgür kılmak olan, onlara sürekli hesap veren, içi görünürcesine
saydam ve hukuksal bir yapıdır.
Demek, hukukun üstünlüğü ilkesi her açıdan
geniş bir ufuktur. Dolayısıyla yeni bir hukuk düzenine doğru yol alınırken
temel dayanak hukukun üstünlüğü ilkesi olmalıdır.
------------
1- Ayrıntılı bilgi için bkz. Cohen-Tanugı,
Le droit sans l’ Etat, sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, 1987.
2- A. Rechtsstaat, F. Etat de droit, İn.
State of law, İ. Stato di diritto, İs. Estado de derecho). Hukuk devleti
kavramını Almanya’da “hukuk tabanında duran devlet”, “kendini hukuk üzerine
kuran devlet” biçiminde ilkin Kant ortaya atmış; 1798’de Placiding ve 1813’te
Welcker bugünkü deyişle “hukuk devleti” (Rechtsstaat) terimini kullanmışlardır
(Özlem, Doğan, Tarihselci Düşünce Işığında Bilim, Ahlak ve Siyaset, s. 69, 85.
3- A. Staatsräson, F. la raison d’Etat,
İn. The reason of State, İ. la ragione di Stato, İs. la razón de Estado, OT.
Hikmet-i hükümet.
4- F. suprématie du droit, İn. supremacy
of law, İ. supremazia del diritto, İs. supremacía de derecho.
5- Özlem, Doğan, Tarihselci Düşünce
Işığında Bilim, Ahlak ve Siyaset, İstanbul, 2016, s. 73, 100, 101.